Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: la discriminación indirecta

Es un caso fácil y que debería haberse resuelto sin necesidad de consultar al TJUE, esto es, mediante una interpretación del RD 625/1985 de acuerdo con el art. 14 de la Constitución que prohíbe a los poderes públicos discriminar a los particulares. El RD desarrolla lo –ahora – dispuesto en la Ley General de Seguridad Social. En concreto, el art. 269 LGSS reproduce el contenido del Real Decreto (que es muy anterior al texto refundido de la LGSS) y, respecto al cálculo de la prestación de desempleo a la que tienen derecho los que hubieran trabajado a tiempo parcial, se remite al desarrollo reglamentario:

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.

Por tanto, no estamos ante una norma inconstitucional de rango legal. Lo que es inconstitucional es el Real Decreto como veremos. No hacía falta, pues, ni siquiera haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad.

Lo interesante no está en que el TJUE diga una obviedad: que a efectos de la prestación por desempleo no se puede discriminar a los que trabajan unos días sí y otros días no en comparación con otros trabajadores a tiempo parcial que tienen distribuidas las horas de trabajo entre todos los días laborables de la semana, el mes o el año. El TJUE ya había dicho que no es discriminatorio que los que han trabajado a tiempo parcial sufran un coeficiente reductor en el cálculo de la prestación a la que tienen derecho que tenga en cuenta que no trabajaban a jornada completa.

Lo interesante está en que el TJUE “redondea” su análisis en casos precedentes y concluye que una norma es discriminatoria si, de facto, perjudica a un grupo – las mujeres –  en comparación con otro – los hombres – porque la realidad estadística muestra que en ese tipo de relación laboral (trabajo a tiempo parcial con horario laboral concentrado en determinados días de la semana) las mujeres están sobrerrepresentadas.

Como decíamos en esta entrada, políticas públicas que afectan en mucha mayor medida a unas personas que a otras en función de sus características estructurales (raza, sexo, lugar de residencia) han de considerarse no sólo divisivas sino también discriminatorias y, por tanto, prohibidas. La discriminación indirecta permitiría impugnar por discriminatorias aquellas regulaciones que, so capa, por ejemplo, de proteger o promocionar la lengua vernácula, discriminan a los que no son hablantes de la misma. ¿Eso quiere decir que las políticas públicas de promoción de la lengua vernácula que es hablada por sólo una parte de la población son discriminatorias y por tanto prohibidas por el art. 14 CE? Obviamente, no. La discriminación sólo se produce cuando las políticas públicas consistan en prestaciones o afecten a derechos individuales, es decir, cuando se trate de prestaciones en dinero o en bienes que se otorgan a individuos concretos por razones objetivas (en el caso de las prestaciones por desempleo es para cubrir la situación de necesidad que se experimenta cuando se pierde el empleo, lo que es una razón objetiva) o cuando afecten a derechos fundamentales como el de acceder a la función pública en condiciones de igualdad. Cuando las normas correspondientes hacen más difícil el acceso a las prestaciones o a la función pública a un grupo de individuos en comparación con otro por un motivo que no tiene que ver con la situación objetiva que justifica la concesión de la prestación pública o las tareas que habrá de desempeñar. Es este marco el que debería utilizarse para examinar si las políticas de las Comunidades Autónomas dirigidas a promover las lenguas vernáculas son discriminatorias. Así, no es discriminatorio que se exija hablar la lengua vernácula para acceder a la función pública si y sólo si el conocimiento de la lengua vernácula puede ser un criterio diferenciador legítimo dadas las funciones – las tareas – que desempeñará el empleado público. Como veremos en otra ocasión, cuando analicemos el Asunto Egenberger, si un particular no puede discriminar a otro particular por razón de su religión incluso aunque el empleador sea una entidad “de tendencia” (una Iglesia) mas que en el caso de que las actividades que el trabajador va a desempeñar para esa Iglesia estén relacionadas con las propias de una organización religiosa (para dar catequesis vs. limpiar los locales de la Iglesia), con mucha mayor razón, los poderes públicos no pueden discriminar a los que pretenden acceder a la función pública sobre la base de su lengua materna. Y desde ese punto de vista, por ejemplo, exigir de forma generalizada el conocimiento del euskera (o primar su conocimiento significativamente) para acceder a puestos públicos con independencia de la necesidad de tal conocimiento para realizar las tareas propias del puesto (no es lo mismo atender al público en una oficina de empleo que ser cardiocirujano o bombero) habría de considerarse una discriminación indirecta por razón de la lengua.

Las Conclusiones de la Abogado General

Empezaremos con las Conclusiones de la Abogado General – la Sra. Sharpston – que luego completaremos con la Sentencia del TJUE. Los hechos tal como los cuenta la Abogado General

 La Sra. María Begoña Espadas Recio (en lo sucesivo, «Sra. Espadas Recio») trabajó como limpiadora. A partir del 23 de diciembre de 1999, trabajó de manera ininterrumpida para sucesivas empresas. Su jornada de trabajo estaba organizada de la siguiente forma: los lunes, miércoles y jueves de cada semana trabajaba dos horas y media y el primer viernes de cada mes trabajaba cuatro horas. Por tanto, su jornada de trabajo tenía una estructura «vertical», es decir, el trabajo a tiempo parcial se llevaba a cabo sólo en determinados días de la semana, en lugar de estar repartido a lo largo de los cinco días de una semana laboral (estructura «horizontal»). El 29 de julio de 2013, se produjo la extinción de la relación laboral de la Sra. Espadas Recio.

El Servicio Público de Empleo Estatal calculó la prestación a la que tenía derecho la Sra Espadas sobre la base de los días efectivamente trabajados lo que, claro, la colocaba en una posición peor respecto de otra trabajadora que hubiera trabajado todos los días de la semana aunque hubiera trabajado las mismas horas (8 horas y media a la semana). Es decir, que la cuantía de la prestación de desempleo dependía de una circunstancia que debería ser irrelevante en un trabajo a tiempo parcial: que uno acumule las horas de trabajo en una jornada o las reparta entre todos los días de la semana.

No se discute que si su trabajo hubiera estado estructurado de manera «horizontal» —1,75 horas al día, durante cinco días a la semana, hasta completar las 8,5 horas semanales— la Sra. Espadas Recio habría tenido derecho a una prestación por desempleo por el período máximo de 720 días.

La norma es discriminatoria porque, con el mismo número de horas semanales trabajadas durante un período ininterrumpido determinado, un trabajador a tiempo parcial “vertical” tiene derecho a casi la mitad de prestación por desempleo que otro trabajador a tiempo parcial “horizontal”.

El problema para el TJUE es que, si no resultaba aplicable el Acuerdo Marco (donde se contiene la regulación europea para los contratos de duración determinada), el Derecho europeo sólo podría ser de aplicación si se considerase que la regulación reglamentaria española discrimina – indirectamente – por razón de sexo, lo que podría justificarse si resulta, como resulta, que la inmensa mayoría de los que trabajan tiempo parcial son mujeres. 

Dice Sharpston que “según las estadísticas anuales, la gran mayoría (entre el 70 % y el 80 %) de los trabajadores a tiempo parcial en España son mujeres” (la imagen es de El Economista). 

La Abogado General considera que “la prestación contributiva por desempleo en el sistema español no está comprendida en el concepto de «condiciones de empleo» a los efectos de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco” porque éste regula exclusivamente “las condiciones de trabajo” y excluye, por ejemplo las pensiones y cualquier otro ingreso del trabajador que no sea una “retribución”. Dado que la prestación por desempleo no la abona el empleador sino la Seguridad Social, no puede ser una “retribución” o “salario” porque tampoco son objeto de la negociación colectiva – a través de la cual se pueden incorporar mejoras al régimen de prestaciones sociales –. Concluye la AG

 no pueden incluirse en este concepto los regímenes o prestaciones de seguridad social regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores… Es difícil entender que «todos los ciudadanos» puedan constituir una categoría particular de trabajadores. 

Sobre el carácter discriminatorio de una norma porque anuda consecuencias peores a un supuesto de hecho que cubren mayoritariamente mujeres

La argumentación de la AG parte de la consideración de las prestaciones por desempleo como incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 que prohibe la discriminación en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social. Obviamente, el RD no es discriminatorio directamente, ya que se aplica a la Sra. Espada en los mismos términos que si la Sra. Espada fuera el Sr. Espada. 

 Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, existe discriminación indirecta a los efectos del artículo 4 de la Directiva 79/7 cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres

En el Asunto Plaza Bravo, el TJUE había negado que la norma que aplica un coeficiente reductor a la prestación por desempleo de los que trabajan a tiempo parcial fuera discriminatoria indirectamente porque los trabajos a tiempo parcial estén ocupados muy mayoritariamente por mujeres

En el presente litigio, cabe observar que la apreciación del tribunal remitente se basa en la doble premisa según la cual la disposición nacional controvertida … se refiere al colectivo de trabajadores a tiempo parcial, que, en su inmensa mayoría, está formado por trabajadoras.

Y tal no era el caso, porque el coeficiente se aplica

únicamente a aquellos a quienes, habida cuenta de la retribución percibida durante los últimos 180 días de ocupación cotizada, se aplican las cuantías máximas o mínimas de la prestación por desempleo. En consecuencia, los datos estadísticos generales relativos al colectivo de trabajadores a tiempo parcial considerados en su totalidad no permiten demostrar que dicha disposición afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres

Volviendo al caso Espada, la AG afirma que la norma española es discriminatoria pero va más allá del caso Plaza Bravo porque se pregunta retóricamente

 ¿Cambiaría mi opinión, conforme a la cual la normativa nacional controvertida produce una discriminación indirecta, el hecho de que dicha normativa afecte negativamente sólo a un grupo particular de trabajadores a tiempo parcial —aquellos con una estructura de trabajo «vertical»—?

 Mi opinión no cambiaría.

Tras reconocer que su “opinión” no parece -a primera vista- conforme con los precedentes del TJUE, distingue el caso enjuiciado de tales precedentes

En el caso de la Sra. Espadas Recio, el tribunal remitente explica que los datos estadísticos relativos al trabajo a tiempo parcial se aplican por igual a los trabajadores a tiempo parcial «horizontal» y «vertical». La información que facilita dicho tribunal relativa a los trabajadores a tiempo parcial indica que entre el 70 % y el 80 % de los trabajadores cuyo trabajo está estructurado de manera «vertical» son mujeres. La misma proporción entre hombres y mujeres es válida entre los trabajadores a tiempo parcial «horizontal». De esta información puede válidamente concluirse que la normativa nacional controvertida perjudica en una mayor proporción a las mujeres que a los hombres.

La Sentencia del Tribunal de Justicia

no añade mucho a las Conclusiones de la Abogado General. Explica, si acaso, con mayor claridad, por qué la norma es indirectamente discriminatoria:

 En este asunto, ha de señalarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal está dirigida al grupo de trabajadores a tiempo parcial, el cual, con arreglo a las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, está constituido en una amplia mayoría por trabajadoras. Por tanto, procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada basándose en estas indicaciones.

A este respecto, es necesario precisar que el asunto principal se distingue del que dio lugar a la sentencia de 14 de abril de 2015, Cachaldora Fernández (C‑527/13, EU:C:2015:215)… en el presente asunto, además de que no se discuten los datos estadísticos que aporta el órgano jurisdiccional remitente, de los autos a disposición del Tribunal de Justicia se desprende claramente que todos los trabajadores a tiempo parcial vertical comprendidos en el ámbito de aplicación de la medida nacional controvertida en el litigio principal resultan perjudicados por esta medida nacional, ya que, con arreglo a ella, se reduce el período durante el cual pueden recibir una prestación por desempleo en comparación con el período reconocido a los trabajadores a tiempo parcial horizontal. Además, se ha acreditado que ningún trabajador que forme parte de este grupo puede verse favorecido por la aplicación de tal medida.

A mayor abundamiento, en el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente ha tomado la precaución de precisar que los datos estadísticos relativos al trabajo a tiempo parcial se refieren por igual a todos los trabajadores a tiempo parcial, independientemente de que su jornada de trabajo esté organizada de manera horizontal o vertical. Así, según el órgano jurisdiccional remitente, mientras que un 70 % a 80 % de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres, existe la misma proporción en lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial horizontal. Esta información permite deducir que la medida nacional controvertida en el litigio principal perjudica a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.