Por Jesús Alfaro Águila-Real

No puedes excluir a la comunidad hereditaria como socia porque uno de los miembros de esa comunidad haya incurrido en causa de exclusión

Introducción

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de noviembre de 2012 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 (que resolvió el recurso de casación contra la anterior). En dos palabras, la doctrina que sientan ambas sentencias es que si un administrador de una sociedad limitada incurre en competencia con la sociedad que administra puede ser destituido como administrador pero su comportamiento no legitima, per se, a la mayoría para excluir de la sociedad a la comunidad hereditaria a la que pertenece dicho administrador ni siquiera en el caso de que el administrador destituido sea, a la vez, el representante común de la comunidad hereditaria para el ejercicio de los derechos de socio por parte de dicha comunidad. Las dos sentencias no se ocupan del caso – que no es el planteado en los hechos – en que pudiera deducirse de la composición de la comunidad hereditaria bien que ésta está absolutamente “dominada” por el administrador desleal, bien que el comportamiento desleal fuera imputable a los otros miembros de la comunidad hereditaria. A nuestro juicio, en estos dos últimos casos, una aplicación no formalista de los mismos razonamientos que se contienen en las sentencias llevaría a la solución contraria, esto es, a prohibir a la comunidad hereditaria votar en el acuerdo correspondiente de exclusión (art. 190 LSC) y a la licitud de la exclusión de la comunidad como socio.

Expondremos, en primer lugar, las generalidades respecto de la copropiedad de acciones o participaciones, generalidades que no son aplicables in totum a la comunidad hereditaria, cuando ésta incluye acciones o participaciones porque, como veremos más adelante, la copropiedad romana o por cuotas, que es la regulada en los arts. 392 ss CC, no se compadece perfectamente con la comunidad hereditaria que es una comunidad “en mano común” o germánica.

La copropiedad de acciones o participaciones

Se aplican las reglas generales (arts. 398 ss CC) con matices (V., para lo que sigue, Pantaleón, Fernando y Portellano, Pedro, Comentario del art. 35 LSRL, en Uría/Menéndez/Olivencia, (dirs), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo XIV-1ºB, Madrid 1999, pp 213 ss)

Las leyes de sociedades sólo se ocupan de las relaciones entre los copropietarios y la sociedad y no de las relaciones entre aquellos entre sí (art. 126 LSC). La regla legal es que los copropietarios de una participación o acción han de designar –por escrito dirigido a los administradores, aunque no en documento público- a un individuo para que éste ejerza los derechos societarios. Todos los copropietarios responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la titularidad de la acción o participación. La designación de un representante común es, pues, una carga para los socios en comunidad. La sociedad puede renunciar –y aceptar a todos los comuneros en la Junta, por ejemplo– pero no está obligada a aceptar el ejercicio de sus derechos por los comuneros en una forma distinta. Obviamente, la sociedad no puede sustituir a los comuneros y designar a un representante común.

El representante no tiene por qué ser socio, a pesar de lo dispuesto en el art. 183 LSC, que limita el derecho a hacerse representar de los socios de una sociedad limitada a otros socios. El carácter excepcional del art. 126 LSC, claramente limitativo de los derechos de los socios copropietarios y el carácter también excepcional del art. 183 LSC justifican esta conclusión.

La carga de designar un representante común (principio de unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio) se explica, como señala Pantaleón, por razones “prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio” de los derechos de socio, no porque sea una consecuencia del principio de indivisibilidad de las acciones o participaciones.

El art. 126 LSC es una norma dictada en interés de la sociedad, esto es, no para facilitar las relaciones entre cotitulares sino para permitir a la sociedad identificar fácilmente a quién tiene que reconocer como socio evitando la aplicación de las reglas de los artículos 398 ss CC que legitiman a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la sociedad y que permiten a todos actuar conjuntamente o a actuar individualmente en relación con su cuota cuando el ejercicio de los derechos sobre la cosa común sea divisible. Los estatutos pueden derogar la regla del art. 126 LSC y prever una distinta forma de legitimación por parte de los comuneros y los administradores y la Junta pueden prescindir de la regla y admitir la presencia, por ejemplo, en una junta de la mayoría o todos los comuneros pero no pueden regular el régimen de mayorías para la designación del representante común.

Si la herencia no está repartida, ninguno de los herederos puede atribuirse la representación en la Junta de las acciones que forman parte de ella (SAP Pontevedra 5-V-2010); una vez repartida la herencia, los herederos son copropietarios ordinarios y la sociedad ha de reconocerlos como tales a efectos, en el caso, de participar en un aumento de capital ( SAP Valencia 18-VI-2013)

Dado que se trata de copropiedad o cotitularidad,

hay que considerar como socios a cada uno de los comuneros

porque el grupo de éstos no tiene personalidad jurídica distinta y si no la tiene, no puede decirse que el socio es la comunidad. La consecuencia es, por ejemplo, que la transmisión de una cuota de propiedad por parte de uno de los comuneros habrá de ser considerada como una transmisión a efectos de aplicación de las limitaciones legales o estatutarias de la transmisibilidad y habrá que considerar que el representante no puede votar cuando alguno de los comuneros esté incurso en un conflicto de interés que le prohíbe votar (art. 190 LSC). En sentido contrario, el representante común no puede disponer de los derechos de los socios-copropietarios. Esta calificación puede ser divisible en relación con las cotitularidades producidas por efecto de la Ley, p. ej., el socio casado en gananciales, (v., entradas relacionadas).

En relación con los acuerdos sociales que exijan poder de disposición sobre las participaciones o acciones, será necesario el consentimiento de todos los copropietarios. Por ejemplo, para ejercer el derecho de separación o para recibir en especie la cuota de liquidación, el representante común deberá contar con el consentimiento de todos los comuneros, pero no tendrá que consultarlos para ejercer el derecho de asunción preferente, el derecho de información o el derecho de voto en general incluso sobre asuntos que requieran la unanimidad de acuerdo con la Ley para que el acuerdo social pueda adoptarse válidamente.

Si son varias las participaciones o acciones poseídas en común, el representante será considerado como tal respecto de todas ellas, pero no debería prohibirse a los comuneros designar un representante para cada participación o grupo de participaciones, ya que designar a varios puede ser útil para los comuneros y no impone a la sociedad ninguna especial molestia a salvo de lo que dispongan los estatutos que sí pueden establecer la obligación de designar un único representante, naturalmente, con el límite de que las comunidades no sean idénticas porque, aunque sean los mismos socios, estos ostenten diferentes cuotas en relación con cada conjunto de participaciones.

De acuerdo con las normas del Código Civil, la comunidad ha de elegir al representante por mayoría, no por unanimidad (art. 398 CC).

La relación entre los comuneros y el representante común se rige por las reglas generales sobre el mandato (el poder es revocable; el representante puede nombrar un sustituto, etc.). Pero es un poder con un contenido legal típico, de manera que las limitaciones o instrucciones que le hayan impuesto los comuneros no serán oponibles a la sociedad.

La especialidad de la comunidad hereditaria: al ser una comunidad en mano común, hay que considerar como socio a la comunidad hereditaria

La jurisprudencia se ha ocupado frecuentemente de las situaciones de copropiedad resultantes de que varias personas heredan las acciones o participaciones de un socio. La “doctrina general” está bien resumida en la SAP Madrid 28-I-2011, en la que se lee que (i) la cualidad de socio concurre en la comunidad hereditaria y no en los miembros de la misma y que los coherederos han de designar un representante para que asista a la Junta de la sociedad; (ii) este representante es el mismo que en los casos de copropiedad y no un representante voluntario que vota en virtud de un poder de representación otorgado por un socio. Estas dos reglas son, como se habrá comprobado, específicas de la comunidad hereditaria (v., entradas relacionadas). 

Los cotitulares responden solidariamente frente a la sociedad de las obligaciones que deriven de la condición de socio (desembolso de dividendos pasivos) y no, como sería la regla de la comunidad, parciaria o mancomunadamente, excepto en el caso de coherederos que hubieran aceptado la herencia a beneficio de inventario y los cotitulares que hubieran asumido la obligación de realizar prestaciones accesorias personalísimas.

Si se tiene en cuenta lo que se ha expuesto sobre la “personificación” de las comunidades hereditarias y de la sociedad de gananciales, se comprende que no hay contradicción entre lo afirmado supra – los comuneros son los socios – y lo que se acaba de afirmar: las comunidades de tipo romano – propiedad por cuotas – y las comunidades germánicas – comunidades en las que un patrimonio o conjunto de bienes, derechos y deudas pertenecen, en conjunto, a varios individuos – son “criaturas” jurídicas bien diferentes. Veámoslo con un poco más de detalle.

La comunidad hereditaria como socio

Cuando un socio fallece y tiene varios herederos, éstos “caen” en la comunidad hereditaria que, normalmente, sucede al causante en su condición de socio de la sociedad limitada (v., Entradas relacionadas, abajo). Las participaciones sociales pertenecen, en tal caso, a la comunidad hereditaria. Esta es una forma de copropiedad especial. Junto con la sociedad de gananciales y la copropiedad de un patrimonio – por oposición a la copropiedad de una “cosa” – constituyen los tres casos en nuestro Derecho de “comunidades germánicas”, esto es, de situaciones de cotitularidad que son, en buena medida, distintas de la copropiedad regulada en los artículos 392 ss CC. Como Miquel ha explicado en muchos trabajos, el modelo de la copropiedad del Código Civil se basa en la idea de que varios individuos son co-titulares de un bien individualizado.

Pero el caso de la comunidad hereditaria – sobre el patrimonio que es la herencia –, de la sociedad de gananciales – sobre el patrimonio que sirve a un fin común a los cónyuges: el levantamiento de las cargas familiares – y, en general, la copropiedad sobre un conjunto patrimonial, no se corresponden bien con la regulación de la copropiedad de un bien individual, lo que permite su adscripción a las comunidades en mano común y aproximan estas figuras a la idea de personalidad jurídica que, como hemos explicado muchas veces, no es mas que un patrimonio separado que pertenece mediatamente a un grupo de individuos e inmediatamente a una persona ficta que denominamos “persona jurídica”. De ahí que se haya discutido si la sociedad de gananciales tiene personalidad jurídica o si las sociedades de personas deben calificarse como comunidades germánicas – en mano común – y si esto tiene algún sentido o si es preferible hablar directamente de que las sociedades de personas, como ocurre en nuestro Derecho, tienen personalidad jurídica.

El Supremo, en las sentencias citadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra lo establece con claridad, (STS de 5 de noviembre de 2004),

que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, …  y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 “.

Planteamiento del problema jurídico

La Audiencia plantea el problema con pasmosa claridad de la relación entre la exclusión del administrador que hace competencia a la sociedad y la prohibición de voto del art. 190 LSC

En una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no puede ejercer su derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo por el que se proponga su exclusión de la sociedad, ni cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia.

Al analizar esta prohibición, recogida en el art. 190 LSC, la sentencia recurrida se plantea la legitimación del demandado para soportar la acción, preguntándose textualmente:

“¿ qué ocurre cuando el administrador forma parte de la comunidad hereditaria y de conformidad con el art. 190 LSC hay que deducir del capital social para el cómputo de la mayoría las participaciones sociales que le correspondan…?”

… mientras permanezca la indivisión de la herencia, ninguno de los integrantes de la comunidad hereditaria puede ser tenido como socio, individualmente considerado, por lo que, ni desde un punto de vista práctico resultará posible deducir una cuota concreta o un porcentaje de participaciones de las correspondientes a la comunidad, ni la prohibición de concurrencia puede afectar a todos los miembros de la comunidad.

… no podrá pretenderse excluir individualmente a uno de los comuneros, porque al entender de la juez de lo mercantil que la condición de socio la ostenta la comunidad hereditaria en su conjunto, independientemente de las concretas personas que la compongan, no resulta posible la aplicación de la norma del art. 190, pues no existe “socio administrador” en sentido propio o, mejor, el administrador no ostenta la condición de socio. Por ello tampoco cabe su exclusión en los términos del art. 350, norma que tiene el mismo sujeto pasivo.

Se sospecha ya, con este planteamiento, que la Juez de lo Mercantil adoptó una perspectiva en exceso formalista. El razonamiento sería formalista si no tiene en cuenta la ratio de la norma sobre la exclusión – el 350 LSC – ni la ratio de la norma sobre la prohibición de votar – el art. 190 LSC

La Audiencia dice, congruentemente,

de lo que se trata ahora es de indagar la interpretación de la norma y determinar si, integrando la comunidad, el heredero puede ser tenido individualmente como socio, cuestión de índole estrictamente jurídica,

A continuación, reitera las fuentes y las características de la comunidad hereditaria como situación de cotitularidad sobre un patrimonio y el régimen de Derecho de Sociedades

Y llega al núcleo de la cuestión litigiosa:

La peculiaridad del supuesto está en determinar, como señala la sentencia recurrida, si tanto la sanción de exclusión de quien infringe el deber de lealtad, como la prohibición del ejercicio del derecho de voto al socio administrador cuando se trate de adoptar un acuerdo que se refiere a la dispensa de la prohibición de competencia, pueden predicarse individualmente de cada uno de los integrantes de la comunidad hereditaria.

Y en este punto nos parece que acierta también la sentencia, pues resulta imposible determinar la concreta titularidad de participaciones afectadas y, por tanto, cuánto el derecho de voto se ve limitado por la prohibición de concurrir con la actividad de la empresa, requisito indispensable para activar el procedimiento de exclusión del art. 352 y determinar sus efectos conforme a los arts. 353 y ss. La argumentación vertida en el motivo cuarto (léase quinto, al tratarse de un error involuntario) nos parece rechazable, pues precisamente la esencia de la comunidad germánica está en la inexistencia de cuotas de titularidad de cada comunero.

Aplica, a continuación, el razonamiento a los hechos (no al supuesto de hecho):

El administrador ha sido cesado por concurrir con la actividad de la sociedad, al haber constituido y administrado desde su constitución la sociedad “Condado tour” desde noviembre de 2004. Pero a este mismo administrador no puede ni imponérsele la sanción de exclusión, ni anularse el acuerdo que denegó ésta, precisamente porque no actuaba en nombre propio, sino como representante del socio, cualidad ostentada por la comunidad hereditaria a la que pertenecía.

Y completa el razonamiento examinando si la conclusión alcanzada es coherente con la finalidad de la norma. Básicamente, la Audiencia concluye que, del material probatorio, no se puede deducir que sea correcto imputar a todos los miembros de la comunidad hereditaria las conductas desleales – confusión de patrimonios y actividad competitiva del administrador – que se imputan al administrador y coheredero

La ” clara contraposición de intereses ” y el “riesgo serio y consistente de daño a la sociedad” son predicables de la infracción del deber de lealtad cometida por el administrador, razón por la que la sentencia ha acordado su cese. Pero tal situación no puede extenderse a la comunidad, integrada en el caso por seis miembros, cinco de los cuales son por completo ajenos al conflicto de intereses y no consta que tuvieran intervención alguna ni en “Condado tour”, ni en “Autocares”. Siendo ello así, carece de sentido provocar la exclusión de toda la comunidad como socio o entender viciada la formación de la voluntad de la sociedad, cuando el socio, -la comunidad hereditaria-, no se encontraba incursa en ninguna violación del deber de lealtad, pues no se olvide que la obligación de no competir se le impone precisamente por ser administrador.

… la imputación de la vulneración del deber de concurrencia se dirigía en exclusiva a la persona del administrador D. Gregorio. De otra parte, no se razona en qué medida la comunidad, integrada por los seis herederos, ha intervenido en la constitución de la sociedad de actividad concurrente,

… en la regulación de las causas de exclusión pued(e) atisbarse la presencia de un principio general societario que permit(e), por la vía de la analogía, extender el elenco de las causas legales o estatutarias a supuestos de infracciones del deber de lealtad con los que pueda advertirse una identidad de razón. Sugerente problema doctrinal (el de la posible existencia de un ” principio general de exclusión por justa causa “) que, sin embargo, pugna con las circunstancias del caso concreto que se somete a nuestra consideración.

El testigo afirmó, ciertamente, que en ocasiones conductores de “Transportes” prestabas servicios para “Condado Tour”, pero ofreció una respuesta genérica en la que aparentó referirse más bien a la aptitud o idoneidad para que trabajadores conductores o mecánicos prestaran trabajos indistintamente en las diferentes empresas, sin detallar actividades concretas; el testigo afirmó que estuvo contratado para “Transportes” y para “Autocares” y que “eran como una única empresa”; también sostuvo que había un vehículo que lo utilizaban en “Transportes” y que no era propiedad de la empresa.

En suma, la afirmación base de la argumentación del recurso, relativa a que ” entre los hermanos y entre las distintas sociedades se van haciendo negocios de muy difícil explicación que benefician claramente a aquella sociedad, Condado Tour ” carece del más mínimo soporte probatorio.

La sentencia del Supremo,

añade a la de la Audiencia una reflexión sobre la figura del “representante común” que han de designar los coherederos para ejercer los derechos de la comunidad frente a la sociedad. Este representante común no es un administrador

… La persona del representante… ni es socio, lo es la comunidad, ni es administrador, en sentido orgánico, sino un mandatario legal que ejercita los derechos de un socio -la comunidad-.

Y luego resume la doctrina sobre la exclusión de socios. De interés es que no reproduce la idea de que la exclusión es una sanción, idea que consideramos equivocada. Un particular no puede “sancionar” a otro particular. La exclusión de socios es una medida de protección del fin común cuando la conducta o las características de un socio ponen en peligro la consecución del fin común. De ahí que esté justificado admitir la existencia de una exclusión por justos motivos, esto es, con independencia de las causas legales o estatutarias de exclusión, siempre que no sea exigible para la mayoría continuar en sociedad con el socio que se ha comportado o sobre el que recaen circunstancias que ponen en peligro la contribución de todos al fin común y, por tanto, la consecución de éste – causa o fin último del contrato de sociedad.

El derecho de exclusión es un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios… … D. Luis Pablo no es socio, ni tiene la consideración de administrador de la comunidad en sentido orgánico, sino un mandatario legal, ni puede equipararse a la persona física designada por la persona jurídica administradora, según el ordenamiento societario. La comunidad hereditaria es sólo socia pero no administradora de la sociedad; si se hubiera dado este supuesto, la comunidad habría tenido la obligación de designar a la persona física representante del socio administrador. Pero no es el caso. Por consiguiente, tratándose el art. 98 LSRL (actualmente art. 350 LSAC) de una norma de carácter represivo, no caben interpretaciones extensivas de la misma. D. Luis Pablo fue administrador a título individual y fue cesado por infringir la prohibición de competencia, y su actuación no puede alcanzar al socio -la comunidad hereditaria-, ni ésta ha incumplido sus deberes de socio, ni en ningún momento ha sido administradora de la sociedad

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