Por Andreas Fleckner*

Carácter

El resultado de la Recepción del derecho romano fue un

ordenamiento uniforme, fundado científicamente, en el que las normas y las instituciones de origen romano, germánico y canónico formaron una doctrina completa y ya no separable” (Wieacker).

Así que la Recepción tuvo dos consecuencias principales: la asunción de principios jurídicos antiguos y – lo que sería importante para el futuro desarrollo – el carácter científico de lo jurídico (aunque pueda discreparse acerca de lo que, en la práctica y en concreto, significa tal afirmación).

Es igualmente importante destacar lo que el ius commune no era: un ordenamiento cincelado en piedra, común a toda Europa con reglas idénticas y detalladas de carácter inmutable. Lo único que era uniforme era el discurso que devino posible gracias al uso de términos y conceptos comunes.

El mayor obstáculo para que hoy surja un Derecho de Sociedades común a toda Europa parece estar en elevado nivel de detalle que han alcanzado las legislaciones nacionales, la doctrina que las estudia y la jurisprudencia que las aplica. El encanto del ius commune estaba, precisamente, en que aumentaba la seguridad jurídica porque poseía una mayor densidad de normas y de casos que las regulaciones particulares. Pero hoy, el Derecho de Sociedades de muchos Estados miembros es suficientemente denso a este respecto como para proporcionar soluciones predecibles a la gran mayoría de los casos que se puedan plantear. Por el contrario, que hayan aumentado las fuentes de conocimiento del Derecho, aumento asociado al de la diferenciación normativa, no es un obstáculo de envergadura para un ius commne nuevo abarcable y sistematizable. La razón se encuentra en que esa “desventaja” está compensada por los modernos métodos de tratamiento, transferencia y comunicación de datos. La situación de partida es algo más cómoda que en el pasado en la medida en que los ordenamientos nacionales actuales comparten una herencia común histórica incluyendo el ius commune; el Derecho germánico muestra, por el contrario, en sí y en comparación con el Derecho romano y canónico, diferencias significativas.

Técnicas

Además de las técnicas conocidas desde los tiempos del ius commune para integrar la diversidad local o particular en un solo discurso, hay un nuevo proceso que goza de gran popularidad en los últimos tiempos: la compilación privada de reglas jurídicas. Los ejemplos más conocidos en Europa son los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, en los Estados Unidos Las leyes modelo (Model Business Corporation Act) y, en el ámbito internacional, los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. El  éxito de estas compilaciones, en parte prácticas y en parte científicas, ha alentado a otros para elaborar principios del Derecho de Sociedades o preparar Códigos-modelo. Recientemente, un grupo de investigación internacional ha empezado a trabajar en una Ley Modelo de Sociedades europea.

Nadie negará utilidad a estas iniciativas si su objetivo es informar acerca de lo común que tienen los distintos derechos nacionales y avanzar en los rasgos generales de un marco de discusión. Más discutible sería, por el contrario, y ahí está el peligro de su designación como Ley Modelo si las instituciones europeas o los Estados Miembros, decidieran un día poner en vigor tales compilaciones. Porque entonces es probable que se repita, en el ámbito europeo, lo que pasó con las codificaciones nacionales del siglo XIX: que se reduzcan las fuentes de conocimiento, que se abandone el derecho comparado horizontal y vertical, y que se agote el intercambio interdisciplinar. Los brotes todavía tiernos de la legislación europea sobre sociedades necesita, especialmente, de libertad para evaluar sus resultados, libertad de la que se vería privada si se produce su codificación. La codificación equivaldría a meter a los participantes en la discusión en un corsé mental que sólo aparentemente nos haría más elegantes

Legitimidad

La autoridad del ius commune se derivaba, no del poder soberano de los Estados, sino en su capacidad de convicción. No era aplicable ratione imperii sino imperio rationis. La gran antigüedad de las normas recuperadas contribuyó a aumentar tal legitimidad.

A primera vista, este tipo de justificaciones resultan sospechosas hoy ya que contrastan con la preeminencia absoluta de la legislación de origen parlamentario como fuente del Derecho en cuanto que garantiza la creación de normas de acuerdo con un procedimiento en el que participa “el pueblo”. Pero un examen más atento permite concluir que estas preocupaciones carecen de justificación.

En primer lugar, tal déficit de legitimidad del ius commune no es, relativamente grande cuando se compara con un Derecho de Sociedades supranacional si se tiene en cuenta que, en la creación y desarrollo de éste, el Gobierno de cada Estado tiene un papel fundamental y que, incluso respecto del Parlamento Europeo, los ciudadanos no están representados proporcionalmente. Pero es que aunque ambas cuestiones pudieran resolverse, todavía quedaría como déficit de legitimidad la escasa participación popular en su elaboración.

En segundo lugar – y este es el punto decisivo – la atribución genérica de legitimidad a las normas de origen parlamentario y la deslegitimación genérica también de las demás formas de producción normativa está obsoleta.  En la actualidad, todas las instancias que participan en la creación de normas (legislador, jurisprudencia y academia) están legitimadas democráticamente. Las diferencias consisten en la “longitud” y el curso de la cadena de legitimidad desde tales fuentes hasta el “pueblo” del que emanan todos los poderes del Estado. Así, por ejemplo, el escepticismo ilustrado respecto de los jueces carece de justificación, ya que los jueces son independientes del Gobierno; lo que, a su vez, explica el especial valor que tiene la jurisprudencia en Inglaterra o en los Estados Unidos, países que son, precisamente, los de más larga tradición democrática. Por otra parte, si hablamos en términos fácticos y no en términos normativos, la influencia parlamentaria sobre el contenido material de las normas de Derecho de Sociedades es cada vez menor. La pérdida de influencia no afecta solo al Parlamento, sino también al Gobierno.

Conclusión intermedia

El Derecho de sociedades europeo puede desarrollarse de forma centralizada en el marco institucional de la Unión Europea (armonización supranacional) o de forma descentralizada en los Estados miembros (convergencia de las legislaciones nacionales). Cómo competirán ambos desarrollos, se analizará a continuación

Cuestiones metodológicas

Un Derecho de Sociedades supranacional o uno común a Europa se desarrollará tanto mejor cuanto mejor se comprendan y se conozcan las semejanzas y las diferencias entre los distintos Derechos nacionales. Para ello, tanto la legislación, como la jurisprudencia como la doctrina jurídica deben internacionalizarse; hacerse más interdisciplinar e “historizarse”

La internacionalización

En todos los países europeos debería prestarse más atención a las normas legales societarias, las sentencias y los trabajos académicos de los demás porque sin conocer los demás Derechos y su contexto social, no puede generarse un discurso común y, consecuentemente, consenso alguno (<<El Derecho comparado ha de preceder a la armonización>>)

“Nuestra legislación se encuentra en estado de turbación. Estaríamos mejor en muchos aspectos si el legislador que pretende reformar aprovechara en mayor medida las experiencias del pasado y las de países extranjeros” (Rabel).

Esta idea procedente de la República de Weimar no puede estar más justificada en la Europa de hoy. Los que redactan proyectos legislativos en cada país deberían incluir las normas correspondientes de los demás países miembros de la Unión Europea en sus propias reflexiones y elaborar informes completos que sirvan de material inicial y no sólo, en su caso, como material de lectura o para asegurar el apoyo político al proyecto. Con otras palabras: debe haber más Derecho Comparado en el seno de los Ministerios. Y lo propio cabe esperar de la jurisprudencia societaria. En tiempos como los actuales en los que las decisiones de los tribunales supremos están disponibles gratuita y libremente para todos, solo la fuerza de la costumbre puede explicar que en Alemania los tribunales citen más al Reichsgericht (cuyas sentencias fueron dictadas en una época previa a la promulgación de la Constitución) que al Tribunal Supremo de Austria. Y la misma crítica cabe dirigir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hace un uso excesivamente parco de la riquísima experiencia de las jurisprudencias nacionales.

Pero la mayor aportación a la internacionalización debe proceder de la doctrina jurídica. Los jueces y los órganos administrativos que preparan los borradores legislativos no pueden internacionalizar su labor, dadas sus limitaciones de medios y personales. Hace falta un intermediario que prepare, ordene y haga visible tan enorme cantidad de información para que ésta pueda ser utilizada por cualquiera. La “Ciencia del Derecho” tiene los recursos necesarios para esta labor, como lo demuestra el aluvión de publicaciones de Derecho de Sociedades. Las fuentes de conocimiento del Derecho extranjero están disponibles sin dificultades y podrían utilizarse en mayor medida si se redujera el volumen conjunto de tales publicaciones. Por ejemplo, no creo que los lectores se pierdan nada demasiado valioso si se reduce el número y la extensión de los Comentarios de los derechos nacionales. Se trataría de una evolución saludable para la que no hace falta una prohibición como la del emperador Justiniano o como la que existía en Brobdingnang („And to write a Comment upon any Law is a capital Crime.“). Basta con seguir el sabio consejo apolíneo: ne quid nimis, nada desproporcionado). No necesitamos que la doctrina universitaria compita con los abogados y los jueces a ver quién tiene un conocimiento más profundo de las cuestiones jurídicas “municipales”. No corremos el riesgo de generar relaciones entre jueces y profesores al estilo norteamericano porque corrijamos levemente el rumbo y nos coloquemos en un moderado punto medio.

Teniendo en cuenta los objetivos descritos – la identificación y desarrollo de soluciones comunes – la internacionalización debería concentrarse en el ámbito europeo, aunque no en lo que a las fuentes de conocimiento de tales soluciones. Naturalmente, hay que incluir en la reflexión tanto el Derecho de Sociedades como el Derecho del Mercado de Valores de países como Japón o los Estados Unidos. Pero sería poco realista, a la vista del contexto político y social, pretender desarrollar un discurso que abarcara todo el mundo y no solo a Europa. Con EE.UU. o Japón no hay relaciones de intercambio. Sólo hay recepción: Alemania copia normas de los Estados Unidos y Japón de Alemania y de Europa.

Interdisciplinariedad

Junto con la internacionalización, debe producirse una apertura a otras disciplinas, especialmente a la Economía, la Politología, la Sociología y la Teología. Porque el Derecho comparado requiere comparar algo más que el Derecho (esta es una visión tan conocida como molesta). Hay que comparar el Derecho de Sociedades y su contexto social.

Uno de los padres del Derecho Comparado lo describió acertadamente como sigue:

<<El material para pensar sobre los problemas jurídicos debe ser el Derecho en su totalidad, el Derecho de todo el mundo, el Derecho del pasado y del presente; el Derecho en sus relaciones con el suelo, el clima y la raza, con el destino histórico de los pueblos, la guerra, la revolución, la fundación de estados y su derrota; con las ideas religiosas y éticas; la ambición y capacidad creadora de los individuos; con las necesidades productivas y de consumo; con los intereses de cada grupo, partido o clase social>> (Rabel Rhein. Z. 13 (1924), 279, 283)

La objeción obvia es que una pretensión tan ambiciosa hace que el Derecho comparado devenga utópico. El que hace Derecho comparado de la sociedad anónima entre el Derecho alemán y el austriaco no tendrá que enfrentarse, probablemente a cuestiones sobre diferencias climáticas entre uno y otro país. Pero el que quiera entender el surgimiento de la societas en los países nórdicos, tendrá que informarse sobre el hecho de que el Mar Báltico se congela en invierno porque sólo así podrá entender algunas formas societarias de esos países. Tampoco podrá entender completamente la Societas Europaea el que no averigüe por qué las sociedades anónimas nacionales escogen transformarse en ese tipo societario. En todo caso, hace falta valorar, al menos preliminarmente y de forma hipotética, si y en qué medida los aspectos extrajurídicos son relevantes para el análisis.

Análisis histórico

La internacionalización y la interdisciplinariedad sólo adquieren pleno sentido si, a la vez, el Derecho de sociedades se analiza históricamente. En otro caso, no se aprecian muchas de las semejanzas y diferencias. Especialmente en el caso de un Derecho que se ha desarrollado a lo largo de muchos siglos como ocurre con el Derecho de Sociedades. Y como prueba, basta referirse a cómo muchas regulaciones se extienden como consecuencia de las modas.

El uso de las “gemelas” que son el Derecho Comparado y la Historia del Derecho es especialmente prometedor en el caso del Derecho de Sociedades porque se han utilizado poco las fuentes históricas para hacer estudios de Derecho de Sociedades. Esta es una afirmación que no tiene nada ni de dudoso ni de novedoso. Pero, hasta hoy, todas las apelaciones para cambiar las cosas han resultado inútiles. Por eso ha pasado casi desapercibido en la discusión pública y en la académica el hecho de que la Historia del Derecho europeo de sociedades tiene casi mil años de antigüedad y no unas pocas décadas. Igualmente, sólo el desinterés por la Historia puede explicar que se propongan conceptos jurídicos como si fueron nuevos aunque ya habían sido utilizados hace siglos (por ejemplo, sancionar penalmente a los administradores sociales)

una doctrina jurídica que no tenga los pies en el suelo de los conocimientos históricos básicos, no es mas que una escribiente al servicio de los tribunales” (Savigny).

La perspectiva histórica tiene, en todo caso, límites evidentes. No se trata de creernos que encontraremos la solución de los problemas futuros en las normas y en las decisiones del Derecho de Sociedades antiguo. El Derecho de la societas romana no puede sustituir ni en su versión clásica ni en la medieval al Derecho de Sociedades actual, que es mucho más diferenciado. Aunque no específicamente en relación con el Derecho de Sociedades, se dijo irónicamente una vez que es como si se afirmase que la época previa a la Revolución Francesa pareciera “especialmente adecuada para resolver los problemas jurídicos de las naciones industrializadas de Europa”. Esta objeción es, en principio, correcta, pero no es justa con las posibilidades que la historia del Derecho de Sociedades tiene para discutir los problemas actuales. Lo que hay que “historizar” no es el contenido del Derecho sino el método para su evolución y desarrollo.

Así, hay que identificar desde una perspectiva histórico-comparada los supuestos de hecho originarios de las normas y examinar cómo se justifica su origen y su evolución así como su relación con el entorno social en el que surgieron las normas. Este análisis nos proporciona casi siempre nuevas formas de ver cómo funciona el Derecho de Sociedades y enriquece la discusión. Incluso cuando no se obtienen resultados concretos, estos estudios no son inútiles:

Es razón suficiente para estudiar los casos en grandes cantidades y desde una perspectiva histórica-comparada que tal estudio libera al profesor, al jurista y al juez de la ilusión de certidumbre; de la ilusión de que el Derecho es absoluto y eterno; que las doctrinas pueden ser aplicadas mecánicamente, y que hay definiciones correctas e inmutables” (Corbin)

Conclusión

La crítica a la internacionalización, a la interdisciplinariedad y a la historificación del Derecho de Sociedades no provendrá, seguramente, de los que ya practican el Derecho Comparado, las perspectivas interdisciplinarias o el análisis histórico, sino de aquellos que no están familiarizados con esas fuentes de conocimiento. A los que han invertido parte de su vida y de su tiempo de investigación en la adquisición de estos conocimientos, por su lado, lo que les falta es una correcta apreciación de los límites que tales aproximaciones pueden tener. Por tanto, para desarrollar el Derecho europeo de Sociedades es necesario involucrar a todos, a todo el espectro metodológico


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Foto: JJBose