Por Juan Gutiérrez de Esteban

Los hechos relevantes son los siguientes*:

Polbud es una sociedad de responsabilidad limitada constituida en Polonia. En 2011 decide trasladar su domicilio social a Luxemburgo sin cambio del lugar de ejercicio efectivo de la actividad económica de la sociedad. En 2013 ejecuta este traslado, solicitando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil polaco, que lo rechaza por falta de liquidación de la sociedad, pues el Derecho polaco exige disolución y liquidación para cancelar la inscripción de una sociedad en su registro.

Como afirma la Abogado General, este caso es peculiar por cuanto la transformación transfronteriza “no lleva aparejado un cambio del centro de las actividades económicas de la sociedad”, al mantenerse la sede o domicilio real en el Estado de origen.

Por tanto, la cuestión radica en si Polbud disfruta de la libertad de establecimiento y si ésta le permite trasladar su sede social a Luxemburgo aunque no realice ningún tipo de actividad económica allí.

La problemática de las transformaciones transfronterizas es una cuestión distinta a la mera constitución, pues es un fenómeno que afecta a más sujetos por cuanto la sociedad ha estado desarrollando una actividad y en un momento dado decide trasladarse a otro Estado. Esta cuestión fue planteada por primera vez en Cartesio, donde se afirmó que los Estados retienen la facultad de fijar los puntos de conexión pero que una sociedad puede cambiar su lex societatis sin más impedimentos que los aplicados a traslados dentro de un mismo Estado.

Como se examinará, ya el Abogado General en Cartesio planteó exigir en estos casos la realización de una actividad económica efectiva, tesis seguida por la Abogado General en Polbud, evitando así un posible ejercicio abusivo de la libertad de establecimiento en el caso de que no se ejerza actividad alguna en el Estado de destino.

Concepto de establecimiento

Éste implica el ejercicio efectivo de una actividad económica efectiva por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada (Vid. Factortame y otros 20), lo cual supone que una sociedad puede tanto constituir una sociedad en un Estado miembro y gestionarla según su lex societatis, como trasladar la sociedad a otro Estado miembro, cambiando la lex societatis aplicable (caso de transformación transfronteriza).

Postura del Abogado General

El Abogado General considera que las transformaciones transfronterizas están dentro del ámbito de actividades que los Estados miembros están obligados a respetar, si bien ello no implica que “tales operaciones estén comprendidas, por definición, en el ámbito de aplicación de dicha libertad”, debiendo cumplirse los requisitos del art. 49 y 54 TFUE. Su conclusión es que el traslado transfronterizo está comprendido en el ámbito de la libertad de establecimiento

“siempre que exista o se pretenda llevar a cabo una implantación real de dicha sociedad en el otro Estado miembro con el fin de ejercer en él una actividad económica efectiva” (Vid. SSTJUE Cadbury Schweppes 52 a 54, VALE 34 y AGET 51),

implantación que puede presuponerse cuando exista “cierta infraestructura en el Estado miembro de acogida”, aunque el TJUE la presume por la simple intención de constituir el establecimiento. De esta manera, la Abogado General traza una relación directa entre la existencia de un establecimiento y la implantación real en el Estado miembro de acogida mediante el ejercicio de una actividad económica efectiva para que se pueda aplicar al caso la libertad de establecimiento.

Detrás de la postura del Abogado General se haya el posible ejercicio abusivo de la libertad de establecimiento lo que se refleja por las referencias que realiza en sus conclusiones a la sentencia Cadbury Schweppes. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia afirmó la potestad de los Estados para imponer medidas que tengan como objeto reprimir “los montajes puramente artificiales” con el objetivo de “eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate”.

Ya en Cartesio el Abogado General anudó la aplicación de la libertad de establecimiento al hecho de que la sociedad pretendía, con el traslado de su sede social, realizar un ejercicio efectivo de una actividad económica; y, partiendo de la lógica de Cadbury Schweppes, afirmó que la libertad de establecimiento no ampara el derecho a establecer una compañía de forma nominal con el objeto de eludir la regulación nacional, y reafirma la potestad de los Estados miembros de adoptar medidas respecto de sociedades fantasma o pantalla (Vid. Conclusiones Abogado General Cartesio 29).

Así, respecto de las transformaciones transfronterizas los Abogados Generales han dado más importancia a la cuestión del uso abusivo de la libertad de establecimiento, pues puede servir como mecanismo para evadir una legislación incómoda.

Postura del Tribunal de Justicia

En lo que se refiere al abuso de derecho, y al contrario que la Abogado General, el Tribunal mantiene su postura respecto de la no necesidad de que la sociedad realice una actividad económica efectiva en el país de «destino» para que la transformación transfronteriza esté amparada por la libertad de establecimiento. Así, afirma que la libertad de establecimiento ampara traslados transfronterizos

“aun cuando esa sociedad ejerza sus principales actividades económicas, o incluso todas ellas”

en el Estado miembro de acogida, de tal forma que el traslado a otro Estado miembro no puede valorarse presuntivamente como un abuso.

Conclusión

El TJUE no acepta que la realización de una efectiva actividad económica sea un elemento exigido para que la transformación transfronteriza caiga dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento lo que parece que se separa, en alguna medida de la valoración contenida en la sentencia VALE.

Se puede afirmar que la postura del Tribunal se basa en la idea de una libertad de establecimiento que no solo busca que las empresas compitan libremente, sino que también exista competición entre legislaciones societarias, lo cual podría abrir una especie de carrera entre Estados miembros por ver quién exige requisitos menos onerosos para los socios y gestores societarios.

V., las entradas sobre la sentencia del TJUE de Segismundo Álvarez y Francisco Garcimartín

Foto: JJBose