Por Norberto J. de la Mata

Sin duda, la estrella de las reformas penales de 2015 es la introducción en la legislación española de la prisión permanente. Pero, además de ella, de la creación de nuevos delitos y de la también nueva regulación pormenorizada de figuras como la suspensión de la pena o el decomiso, hay otros aspectos, que también hay que tener en cuenta. No tan importantes, seguramente, pero que, a quien le afectan, sí se lo tienen que parecer. Porque, como dicen los acusados a su abogado: “a mí no me diga si me van a condenar por estafa o por apropiación indebida… a mí dígame cuánto me cae”. Pues eso. ¿Cuánto le cae ahora al condenado por un delito? ¿Más o menos que antes? Veámoslo.

La individualización de la pena es el proceso a través del cual el marco general previsto por el legislador para cada delito se concreta para obtener la duración o el montante precisos de la pena a imponer por unos hechos concretos a un autor también concreto. Teniendo en cuenta el grado de participación en el delito, el grado de ejecución, las atenuantes y agravantes, etc. En este proceso han de observarse determinadas reglas ¿Qué ha cambiado? Poco, pero sí algo.

Con carácter específico, al margen de que muchos delitos tienen ahora marcos penales generales diferentes, normalmente más graves, hay que tener en cuenta que, en algunos, se prevé la sanción autónoma de los supuestos de tentativa, de complicidad o de preparación, al margen de las reglas generales de aplicación de las penas de los artículos 61 y siguientes del Código y que estas reglas han sido reformadas, reformas que habrá que tener en cuenta. Por ejemplo, el delito del artículo 485.3 antes señalaba que

“la tentativa del delito será castigada con la pena inferior en un grado”

y ahora dice que

“podrá imponerse la pena inferior en un grado”.

Pero, ciñéndonos a estas reglas generales, lo primero que hay que destacar es la previsión del nuevo artículo 66.2, que excluye a los delitos leves del régimen general del artículo 66.1 sobre el juego de atenuantes y agravantes, que no se ha modificado,. En los delitos leves, el Juez podrá recorrer las penas a su prudente arbitrio. Esto ya ocurría con las faltas, a las que, teóricamente, sustituyen. Hay que tener en cuenta, no obstante, que el error del legislador cuando define lo que es un delito leve (artículo 13.4), ha provocado que muchos delitos que antes se consideraban menos graves ahora deban considerarse leves (aunque no se haya disminuido sus penas), de modo que el arbitrio judicial se ha incrementado notablemente. O, dicho de otra forma, se ha ampliado a muchos más delitos que antes. Lo que no es ni malo ni bueno. Depende. De si tenemos buenos o malos jueces. Siendo cierto de entrada que es preferible buenos jueces con malas leyes que malos jueces con buenas leyes, habrá que confiar en que abunden los primeros. En principio, el efecto práctico – atenuatorio o agravatorio- dependerá de la actuación judicial.

En segundo lugar, en relación con la responsabilidad de las personas jurídicas se ha modificado el artículo 66 bis pfo. único regla 2ª para establecer que las sanciones (excepto la multa y la disolución) no podrán superar los dos años en caso de que el delito se haya cometido, no por la conducta de los que dirigen la persona jurídica, sino por omisión por parte de estos de sus deberes de supervisión. Esto es, previsión atenuatoria. Pero, para las personas jurídicas.

En tercer lugar, se ha modificado el artículo 70 para añadir un último apartado 4 que establece que la pena inferior en grado a la de prisión permanente (para cuando haya que reducir ésta en supuestos de tentativa, complicidad, atenuación privilegiada, etc.) es la prisión de veinte a treinta años. ¿Por qué no la de 5 años y 1 día a veinte años, que es la pena de prisión grave prevista por los artículos 33.2 y 33.6.2? ¿De dónde sale esta nueva pena de prisión de veinte a treinta años? No se sabe. En todo caso, es una previsión agravatoria en relación con la situación legal precedente.

En cuarto lugar, se ha modificado el artículo 71.2. Ahora establece que cuando haya que reducir los grados de los marcos penales quedando una pena final de prisión inferior a tres meses, ésta tendrá que ser “siempre” sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, sin que quepa, como antes si cabía, la posibilidad de suspensión de la ejecución de la pena sin imposición de prestación o medida alguna. Se den o no los requisitos que permiten la suspensión “libre” (o sea, sin medidas sustitutivas) del artículo 80.1 y 2. Artículo, por tanto, claramente agravatorio respecto de la situación anterior.

En quinto lugar, se ha modificado el artículo 76, apartado 1 e) para introducir la referencia a la prisión permanente, y el apartado 2 para trasladar a ley la interpretación del concepto de conexidad (meramente temporal) que ya se mantenía por doctrina y jurisprudencia y que era más favorable al reo que lo que se deducía de la literalidad del precepto antes vigente.

Y, en sexto lugar, se ha modificado la regla prevista para determinar la pena en el caso de concursos mediales, esto es, de concurrencia de delitos en que uno es medio necesario para cometer el otro. Antes de 2015 se imponía la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que se pudiera exceder la suma de las que correspondería aplicar penando por separado cada infracción. Regla que, aplicable también antes para el concurso ideal de delitos, sigue manteniéndose para esta clase de concurso. Pero, para el medial, ahora, de forma confusa, se dice que habrá que imponer, siempre con el mismo límite de la suma de las penas de ambas infracciones, una superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave, aplicándose los criterios de concurrencia de atenuantes y agravantes del artículo 66. ¿Qué quiere decir esto? ¿Qué la pena del concurso medial es más grave ahora que antes y más grave que la del concurso ideal? Esta es la interpretación de la Fiscalía General en su Circular 4/2015, de 13 de julio. Y efectivamente, así será si se entiende que el mínimo posible es el máximo de la pena más grave (y no la mitad superior, como antes). Pero el legislador habla de la pena más grave, en el caso concreto, que no tiene por qué coincidir con ese máximo. Deficiente redacción legal que dará no pocos problemas en la práctica judicial. De seguirse la interpretación que, según parece, se seguirá, efecto claramente agravatorio sin duda.

Pequeñas cuestiones. Sin duda. Pero, ¡qué poca atención se presta a estas reglas de la parte general del Código Penal que han de ser aplicadas en todos los procedimientos penales, todos, y cuánta, en cambio, a delitos «estrella» que no se aplicarán nunca o se aplicarán en contadas ocasiones!