Por Adán Nieto Martín

El insider trading despierta de su largo sueño. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015

Cuando, en los primeros años noventa del pasado siglo, se inició en nuestro país  la discusión sobre la tipificación del abuso de información privilegiada, nadie imaginaba que tendrían que pasar más de veinte para que  el Tribunal Supremo sentara las bases de la interpretación del artículo 285 del Código Penal.

En efecto, antes de la reciente Sentencia de 23 de julio de 2015 (ponente: Andrés Palomo), que confirma la sentencia condenatoria de instancia, la jurisprudencia se había ocupado de esta figura sólo con ocasión del “caso Alierta” (SAP Madrid de 17 julio de 2009 y STS de 21 de diciembre de 2010). Pero lo  había hecho en relación a un aspecto muy concreto: la fijación del momento de la consumación del delito, con el fin de establecer el momento a partir del cual comenzaban a correr los plazos de prescripción. Como es bien conocido y pese al empeño de la fiscalía, el primer gran caso judicializado de abuso de información privilegiada acabó con la absolución de los implicados por entenderse prescrito el delito.

Los hechos

que han dado lugar a la sentencia del pasado 23 de julio, y de los que conoció en primer lugar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2014, fueron los siguientes: la  inmobiliaria San José planeaba la compra de otra inmobiliaria,  la sociedad cotizada Parquesol, que había salido a bolsa a principios del 2006. El precio de salida de sus acciones fue de 23 €, si bien pronto éstas cotizaron a la baja hasta llegar a 17 €, por lo que el principal accionista de Parquesol decidió desprenderse de sus acciones. Es aquí cuando San José planea hacerse con este paquete, lo que culmina el día 28 de julio de 2006, lanzando una OPA sobre las acciones de Parquesol a 23 € por acción.

El lanzamiento de la OPA vino precedido de algunos encuentros entre  San José y  el directivo español de un banco alemán (Kommerzbank), con el fin de conseguir que esta entidad financiara la operación. Aunque el banco finalmente no financió la compra, el directivo llegó a conocer los términos básicos de la operación y cuál iba a ser el precio de compra de las acciones. Pocos días antes de lanzarse la OPA, el directivo comunica esta operación a un tercero que, a través de tres sociedades controladas por él,  invirtió casi 10 millones de euros en comprar acciones de Parquesol  a un precio medio de 19 €, acciones que vendió, tras hacerse pública la OPA, por 23, de modo que obtuvo un beneficio superior a los dos millones de euros. De esta información,  aunque de un modo más modesto (unos 30.000 €),  se benefició también el cuñado,  al que el directivo comunicó la noticia. Aunque aquí no interesa, se considera que existe un delito de blanqueo de capitales por parte de los dos principales implicados.

Un “caso de libro” como este ofrecía una buena oportunidad al Tribunal Supremo para aclarar los principales aspectos del art. 285 del CP. Y así lo ha hecho. Algunos de sus conclusiones responden a la interpretación mayoritaria que se ha venido haciendo de este precepto, por lo que serán dejadas de lado. Por ello nos centraremos exclusiva en lo que sin dudas constituye el aspecto central de la sentencia, el debate sobre la naturaleza jurídica del beneficio/perjuicio patrimonial de 600.000 €. Como es conocido esta cuantía constituye uno de los elementos que utiliza el art. 285 CP para delimitar los campos de actuación del derecho penal y del derecho administrativo sancionador. El otro, como es conocido, es la restricción del círculo de autores  a los denominados iniciados primarios.

La gran aportación, aunque muy discutible como vamos a ver, de la sentencia es que considera que la cuantía patrimonial de 600.000 € constituye una condición objetiva de punibilidad y no el resultado típico. Pero además, y esto es lo más relevante, esta condición no exige  demostrar que, entre el comportamiento típico y, en este caso, la ganancia, exista una relación de causa efecto. Para el TS bastaría con demostrar que cómo consecuencia de la operación se obtiene un beneficio de 600.000 €, sin necesidad de averiguar qué parte de esta cantidad se vincula directamente con el uso de información privilegiada.

La interpretación del TS tiene el mérito indudable de que facilita la aplicación del art. 285, pero, en su contra, tiene como problema el que técnicamente es difícil de mantener. En cualquier caso, el esfuerzo interpretativo del Tribunal Supremo tiene los días contados pues es incompatible con lo dispuesto en la nueva Directiva 2014/57 sobre sanciones penales en el abuso de mercado, que exige una pronta reforma del delito de insider trading. Esta reforma que ha de producirse antes del 3 de julio del 2016 supondrá, o al menos eso esperamos, un nuevo tiempo en la aplicación de este delito.  Pero, vayamos por partes.

La inclusión de una cuantía en el art. 285 del CP

Tal como ha señalado repetidamente la doctrina, la cuantía incluida en el precepto constituye el principal problema a la hora de aplicar esta figura. La razón se encuentra en que en el precio de una acción intervienen numerosos y en ocasiones imprevisibles factores causales, además de la información privilegiada. En el “caso Parquesol”, por ejemplo, pocos días antes de la compra de las acciones habían aparecido declaraciones de inversores cualificados animando a la compra de acciones de esta entidad. Además de que las compras masivas realizadas por el propio iniciado, usando la información privilegiada, provoca ya un incremento de la cotización. En este caso, tal como relata la sentencia, tales adquisiciones constituyeron el 45% de las transacciones de aquel día en el mercado español, de manera que no puede atribuirse a una única causa – la información privilegiada – la subida o bajada en el precio de cotización, ni, por tanto, determinarse los beneficios que obtiene el autor derivados del uso de la información. De ser necesaria esta prueba, la aplicación del principio in dubio pro reo llevaría normalmente a la absolución.

Debido a estas dificultades probatorias, si – como mantiene un sector doctrinal – los 600.000 € constituye parte del tipo y debe mostrarse una relación de causalidad, la aplicación del delito deviene prácticamente imposible; si, por el contrario y como mantiene el Tribunal Supremo, la cuantía es una condición objetiva de punibilidad – conclusión 1 – y además, esta se configurada de tal modo que no resulta necesario demostrar una relación causal como la aludida – conclusión 2 – , es más fácil aplicar el tipo.

Estas dos conclusiones son, sin embargo, discutibles.

La relación causal entre la información y el beneficio

La calificación de un determinado elemento como condición objetiva de punibilidad tiene como consecuencia que esta circunstancia se “saca” del tipo penal y que, por tanto, no tiene que ser abarcada por el dolo. Pero nada más. En particular,  de su calificación como condición objetiva de punibilidad no se deriva técnicamente que deba o no deba guardar relación de causalidad alguna con el comportamiento  típico. Condiciones objetivas de punibilidad, en lo que se refiere a este punto, las hay de todos los tipos.

Por ejemplo, el nuevo delito de insolvencia (art. 259) exige como condición objetiva de punibilidad la apertura del concurso. La doctrina considera que entre los hechos de  bancarrota que se describen en el art. 259.1º, la insolvencia que generan y la apertura del concurso debe existir una “conexión externa”. Se trata de algo menos que una relación de causalidad que se conformaría con constatar que la declaración del concurso es en alguna medida expresión del riesgo de los comportamientos que han generado la crisis.

Pero también, conocemos casos en los que la condición objetiva de punibilidad guarda una relación causal, como ocurre en el delito fiscal con la cantidad defraudada. E incluso en casos como el fraude de subvenciones tenemos opiniones para todos los gustos: mientras que un sector mantiene que los 120.000 € deben ser el perjuicio generado por el comportamiento, otros consideran que se refiere al monto de la subvención que se ha obtenido de manera delictiva.

El problema de la sentencia comentada es que no ofrece ninguna explicación acerca de por qué esta condición objetiva de punibilidad no requiere la prueba de causalidad, lo que prima facie, y desde el punto de vista de una interpretación teleológica, resultaría razonable. Si el bien jurídico protegido es la confianza de los inversores en el mercado de valores, parece razonable pensar que éste se ve más afectado cuando como consecuencia directa de la utilización de información privilegiada existe una ganancia relevante. Por el contrario, si pese a existir una ganancia, en realidad solo una mínima parte de la misma es consecuencia de la información privilegiada, la lesión de la confianza será menor. Todo ello sin contar que esta interpretación deja la aplicación del tipo en manos del azar, es decir, la hace dependiente de factores externos distintos a la información privilegiada qué pueden o no concurrir y que en ningún caso tienen que ver nada con las posibilidades de control del autor.

En realidad, la interpretación del Tribunal Supremo convierte al art. 285 en algo muy cercano a un delito de mera actividad y de peligro, y no tiene otro argumento real que el soslayar problemas probatorios y propiciar una mayor aplicación del delito.

La ganancia como condición objetiva de punibilidad

Pero, como antes señalaba, la conclusión 1 (se trata de una condición objetiva de punibilidad) también resulta discutible. Ni los argumentos gramaticales (el empleo del gerundio “obteniendo”), ni los sistemáticos, ni los históricos, ni los teleológicos conducen a este resultado inequívocamente. En este punto, el principal argumento del Tribunal Supremo se funda en el significado que tiene el beneficio de 600.000 € en relación con el verbo que expresa la acción típica “suministrar”. Para el Tribunal Supremo, considerar que la cuantía constituye el resultado del delito, supone dejar en manos de un tercero (la persona a la que se suministra la información) con pleno domino del hecho la consumación del delito, pues será él quien decida si intervenir o no utilizando la información privilegiada. Ahora bien, lo que no se entiende muy bien en la argumentación del Tribunal es por qué la transmutación de la cuantía en condición objetiva de punibilidad evita este problema. Para quien suministra la información, bien la consumación (si es parte del tipo), bien la punibilidad (si es condición objetiva de punibilidad) están en manos de un tercero. En realidad, tal como ha señalado de manera convincente un sector doctrinal, en los casos de “suministro” el beneficio patrimonial radica en el beneficio que el iniciado consigue a través de esta conducta, ya sea porque vende la información u obtiene cualquier otro tipo de lucro. La interpretación del Supremo puede llevar además a resultados desastrosos: si el iniciado A vende información privilegiada a B por un millón de euros, y B no obtiene más que 100.000 € de beneficio (porque no la aprovecha debidamente) o, simplemente, no invierte, la conducta de A quedaría impune, porque no se ha producido la condición objetiva de punibilidad.

La Directiva sobre abuso de mercado

No obstante, y como antes indicaba, los esfuerzos revitalizadores que el Tribunal Supremo efectúa llegan demasiado tarde, pues el art. 285, en su configuración actual, tiene los días contados. Lo que realmente alterará esta figura  será la transposición de la Directiva del 2014 sobre abuso de mercado, que obligará a redactar el art. 285 de una manera distinta a la actual.

En primer lugar, resulta contrario a la Directiva conformar el delito exigiendo una cuantía, y más aún considerar que está además tiene el carácter de condición objetiva de punibilidad. La Directiva 2014/17 exige el castigo de la tentativa y esto, como es conocido, es incompatible técnicamente con la utilización de condiciones objetivas de punibilidad. Por cierto, aunque el Tribunal Supremo no tenía por qué tener en cuenta la Directiva e interpretar el art. 285 conforme al Derecho europeo, pues aún no se ha sobrepasado su plazo de transposición, lo cierto es que ha realizado una interpretación que quedará obsoleta dentro de unos meses. La Directiva propone otros criterios para distinguir el ilícito administrativo del penal como es, por ejemplo, el volumen de la operación realizada con información privilegiada.

Además, el delito de  insider trading dejará de ser un delito especial. La Directiva requiere que sean sancionados penalmente tanto los iniciados primarios, como los secundarios. Es decir, exige castigar a cualquiera que participe en el mercado con una información que conoce que es privilegiada.

Pero sobre todo, y más allá de estas y otras exigencias, lo que la Directiva exige claramente es más derecho penal y una aplicación más eficaz. Atención a todos, pues: el insider trading despierta de su sueño.