Por Carlos Higuera Serrano

A propósito de la RDGRN de 22 de noviembre de 2017

 

Planteamiento

La peligrosidad de una institución -nos dice Diez-Picazo- está en relación directa con su eficacia o su fuerza. Cuanto mayor sea su eficacia y fuerza será más útil si está rectamente aplicada, pero también será tanto más peligrosa si está incorrectamente utilizada. La fuerza que un derecho positivo determinado atribuya a los asientos del registro -sigue diciendo- influirá en su peligrosidad. Así, en un sistema de registros de los llamados de desenvolvimiento técnico –como el nuestro-, en los que la fuerza probatoria o la presunción de exactitud se produce en toda su extensión, un error puede dar lugar a daños irreparables.

Los hechos del recurso resuelto por la Resolución de la Dirección General de los Registros (DGRN) de 22 de noviembre de 2017,  son una buena prueba de la peligrosidad apuntada. Por un deficiente diseño normativo de la Ley de Sociedades Profesionales, pueden considerarse disueltas ope legis sociedades mercantiles inopinadamente, por sorpresa. Si unimos a lo anterior la fuerza de los asientos del registro (desproporcionada con las anacrónicas exigencias del procedimiento registral) y el hecho de que un registrador pueda sentirse llamado a purificar sujetos y objetos sociales, no ha de  extrañar encontrarnos con supuestos como el de la resolución que analizamos: la proliferación de asientos de cancelación de la hoja registral de una sociedad (poniendo en peligro la viabilidad de una empresa) como colofón de un levísimo procedimiento registral, iniciado de oficio, sumarísimo, secreto, sin pruebas, sin garantías ni posibilidad de defensa, en el que quien denuncia, conoce, instruye, resuelve, sanciona, ejecuta y materializa la sanción es una sola persona; pura acción, todo por la vía de hecho.

Más allá de los excesos que haya podido cometer algún registrador (como el que es destinatario de la RDGRN indicada más arriba que ha actuado del mismo modo en más de una veintena de ocasiones, por el momento), la propia Disposición Transitoria Primera de la Ley de Sociedades Profesionales (en adelante DT1) evidencia el escepticismo del legislador en el cumplimiento de la ley en la que la inserta, fiando toda su confianza en los fuertes y poco reflexionados remedios sancionatorios que establece (“brutal DT1” ha llegado a ser calificada por un prestigioso mercantilista), sin medir las consecuencias o el propio demérito si -ante su desmesura- no se quiere o no se puede aplicar.

Tomamos la citada Resolución de DGR como botón de muestra por ser la última -precedida por otras tantas similares- en la que el centro directivo reitera un inquietante criterio ya consolidado sobre la aplicación de la DT1, manteniendo -con indolente neutralidad- que

“no puede entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad”.

La disposición adicional de la Ley de sociedades profesionales dice así:

Disposición transitoria primera. Plazo de inscripción en el Registro Mercantil. 1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta... 3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta

La interpretación que hace DGRN de la DT1 después de la STS de 18 de Julio de 2012 ha sido objeto de comentarios muy críticos. Nosotros vamos a poner el foco sobre el procedimiento formal que ha desarrollado para su actuación el registrador mercantil y la posición de la DGRN, examinados a la luz de los principios constitucionales y comunes de los procedimientos de actos jurídicos de naturaleza pública en el desarrollo de una función pública (servicio público), distinguiendo entre el acto registrable y los actos registrales, diferentes planos que registrador y DGRN confunden.

Las cuestiones polémicas

En el recurso resuelto por la DGRN se plantean dos cuestiones básicamente: (i) la improcedencia del asiento de cancelación practicado por el registrador mercantil de los asientos de la sociedad por la disolución de pleno derecho que se dice producida, y (ii) la calificación de unos acuerdos sociales de nombramiento de administradores de esa sociedad documentados en la escritura pública presentada en el Registro Mercantil.

Es cierto que el tipo de recurso resuelto por la DGRN lo es sobre la calificación negativa del registrador sobre la práctica de un asiento registral, pero en el escrito de recurso se insta al centro directivo a que se pronuncie sobre una inscripción practicada improcedente e injustificadamente (la cancelación de la hoja de la sociedad), declarándose incompetente la DGRN sobre esa cuestión, aunque ello no es óbice para que el 90% de las consideraciones que vierte en la resolución versen sobre ese tema,  deslizando huecos reproches a la actuación del registrador, pero confirmando su actuación y procedimiento seguido, e incluso formulando presunciones que lo justifican.

Ya adelantamos que, con independencia de la constitucionalidad de la propia DT1 -que no entraremos a valorar-, constatamos la nulidad de pleno derecho (inexistencia) del acto registral desde ambos puntos de vista (constitucional y del procedimiento común de actos jurídicos públicos) realizado para materializar la cancelación de los asientos de la sociedad que se dice disuelta.

Caracterización general de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales

La DT1 de la LSP, como norma de derecho transitorio, es una norma de colisión. Establece un primer deber jurídico de adaptación a la ley, exclusivamente a aquellas sociedades preexistentes “a las que les fuera aplicable [la LSP] a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1”, e impone a continuación una sanción si, en concurrencia con otras circunstancias, se incumple dicho deber: la disolución de pleno derecho, que se materializará en última instancia mediante la cancelación registral de oficio de los asientos correspondientes de la sociedad disuelta.

La DT1 no establece con carácter general el deber de adaptación o de declaración de su innecesaridad en todo caso y a todas las sociedades preexistentes a la LSP, sino sólo a aquellas a las que sea aplicable la LSP, (ii) de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.1 de dicha ley.

Así pues, la DT1 no es una norma registral, sino de Derecho de Sociedades, que puede tener consecuencias registrales en los supuestos concretos que así lo dispone. La aplicación de la norma se desenvuelve esencialmente fuera del mundo registral.

La DT1, además, introduce una sanción o un remedio-sanción ante su incumplimiento, fijando unas drásticas y graves consecuencias, que culminan -si concurren todos sus elementos- con la cancelación de la hoja registral de la sociedad de oficio (la RDGR 15 de febrero 1999 habla expresamente de “contenido sancionador” para un supuesto análogo). Este tipo de actuaciones registrales de oficio se incardinan en la actividad administrativa sancionadora derivada de la dejación del impulso por parte de los interesados. Podríamos decir que la norma establece una suerte de ejecución forzosa o sustitutoria de la sanción: la cancelación de la hoja registral.

Debe resaltarse que en el caso objeto de la resolución que analizamos (y los anteriores similares resueltos), asistimos a la tácita confirmación por la DGRN de la excepcionalísima circunstancia de que el propio funcionario que aprecia la concurrencia de las circunstancias que dan origen a la infracción e instruye el expediente es también quien determina la sanción, la ejecuta y materializa la ejecución: la privación del servicio público registral es materializada mediante un asiento de cancelación de la hoja de la sociedad que practica el mismo instructor y órgano decisorio, en contra del principio general en materia de procedimientos de naturaleza sancionadora que prescribe que se “establecerá la debida separación entre la fase instructora y sancionadora, que se encomendará a órganos distintos” (v.gr. art. 63,1 LPACAP). Conviene también tener presente que, para proceder a la ejecución forzosa, siempre deberá haber “previo apercibimiento” (art. 99 LPACAP).

La actuación del registrador como actuación de un funcionario público en el ejercicio de sus competencias en la prestación de un servicio público: el procedimiento común de actos jurídicos públicos

Dada la tradicional forma de afrontar la legalidad del procedimiento hipotecario, en que todas las miradas se centran en el acto susceptible de inscripción- ordinariamente de naturaleza de derecho privado- apenas han merecido consideración las actuaciones materialmente administrativas del funcionario (los actos registrales) a la luz de los principios generales y constitucionales del procedimiento común de los actos jurídicos públicos.

Merkl ha aislado como categoría propia de la teoría general del Derecho el concepto de procedimiento (teoría general del procedimiento), del que el procedimiento judicial, el administrativo o el legislativo serían simples especificaciones. Así, el procedimiento en general sería el camino o iter jurídicamente regulado a priori a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior (generalmente una norma) produce una manifestación jurídica en un plano inferior (norma de rango subalterno o acto singular no normativo).

Partimos de la distinción apuntada entre los actos registrales (que lleva a cabo el funcionario o encargado del servicio público registral en el ejercicio de sus competencias públicas) y el acto jurídico registrable. Junto al acto jurídico inscribible -de naturaleza mercantil o privada generalmente- la actividad del registro mercantil constituye siempre una actividad de naturaleza pública -materialmente administrativa- pues supone una manifestación de un juicio, conocimiento o deseo que finalmente implica una determinada imposición de voluntad, dada la potestad administrativa con que actúa la oficina pública a través de sus funcionarios.

Así, la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) al reseñar que la nueva ley ha optado por atribuir el conocimiento de un número significativo de asuntos –tradicionalmente de jurisdicción voluntaria- a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional (como registradores de la propiedad), lo justifica, además de por ser juristas y de sobrada capacidad, por ser titulares de la fe pública), lo que justifica su desjudicialización; subraya además que se trata de actos “sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa”, confiando en “su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados” acorde con la Carta Magna. De manera que esta actividad del registro mercantil que surge y se desenvuelve a través del procedimiento registral posee en sentido amplio naturaleza administrativa, aunque de carácter especial. Excluida la aplicación directa e inmediata de la LPACAP, no puede excluirse la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho en materia de procedimientos en que se desarrollan funciones públicas del Estado e, incluso, en algunos aspectos como Derecho supletorio.

Al igual que en el procedimiento administrativo, es de aplicación a los procedimientos de actos jurídicos públicos -y al procedimiento registral en particular-  la doctrina de los actos separables, de modo que, con independencia de la aplicación del Derecho que le sea propio a los actos o situaciones jurídicas inscribibles, habrá de ser aplicable a la actuación del registro mercantil el derecho público correspondiente –ya el derecho administrativo o del sector público, ya el de otras funciones del Estado,  ya los principios de derecho constitucional-, salvando de este modo dentro de los actos procedimentales registrales la “des-tutela” judicial  que pueda originarse por la legislación registral que, indudablemente por razones históricas, no recoge en forma detallada estas cuestiones (tomamos el término de Carmen Fernández Rodríguez).

Las cuestiones de procedimiento son siempre separables del fondo del asunto, de modo que el hecho de que éste se regule por el Derecho privado no exime del deber de atenerse a las normas y principios de los procedimientos públicos comunes en lo relativo a la formación de la voluntad para los actos jurídicos públicos y su exteriorización.

Desde el punto de vista objetivo del acto registral, se caracterice como acto administrativo o como acto de jurisdicción voluntaria, lo que resulta indudable es su naturaleza de actuación pública (lo realiza un funcionario público en el ámbito de su competencia en el ejercicio de una función o prestación de un servicio  público), razón por la que le han de ser aplicables los elementos esenciales de los procedimientos de actuaciones públicas, en particular los principios constitucionales y los principios generales en materia de procedimientos de dicha naturaleza, con el plus de protección que la Constitución establece cuando los mismos afectan a derechos fundamentales y libertades públicas.

Entre dichos elementos esenciales del procedimiento común, resulta aplicable al procedimiento registral todo lo que concierne a la motivación, notificación, participación y posibilidad de alegaciones de los afectados – singularizado a cada tipo de decisiones-.

Desde el punto de vista subjetivo, debe tenerse en cuenta que la nueva LPACAP incluye también en su art. 2, 4, dentro del Ámbito Subjetivo de Aplicación de la ley, a las Corporaciones de Derecho Público, que se regirán por su normativa específica en el ejercicio de sus funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley “y supletoriamente por la presente ley” (ya en la Exposición de Motivos de la ley se avanza que  “se prevé la aplicación de lo previsto en esta ley a todos los sujetos comprendidos en el Sector Público, si bien las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que las hayan sido atribuidas y supletoriamente por la presente ley”).

En los aspectos -aun limitados- que actúen las corporaciones públicas en funciones administrativas atribuidas por la ley – como sucede con los registradores en virtud de la DT 1- sostiene García de Enterría que las corporaciones públicas de base privada pueden calificarse de administrativas a los efectos de su régimen jurídico y de su eventual enjuiciamiento jurisdiccional (en estos casos las corporaciones y sus miembros actúan como agentes descentralizados de la Administración Pública).

Ya se observen los actos registrales desde el punto de vista subjetivo (funcionarios en una corporación pública), como desde el punto de vista objetivo de los actos producidos (acto jurídico público), es esencial distinguir dentro de los mismos elementos de naturaleza pública y otros de naturaleza privada.

Buena muestra del derecho común del procedimiento aplicable a las funciones del Estado en el ámbito del sistema de tutela del derecho privado, en cuanto al modo de producción de los actos jurídicos públicos, la constituyen las nuevas Ley de Jurisdicción voluntaria (que a su vez modifica el Código Civil, Código de Comercio, Ley del Notariado y diferentes leyes especiales) y la de Reforma de la Ley Hipotecaria de 2015, especialmente dedicadas a regular diferentes procedimientos de actos jurídico públicos adaptados a los principios comunes, esencialmente los constitucionales, conforme a las doctrinas del TC y normativa de la Unión Europea. La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), que su Exposición de Motivos la sitúa dentro del ámbito del “sistema de tutela del derecho privado” y regula un buen número de nuevas actuaciones registrales, habla en su Exposición de Motivos de un “procedimiento general de jurisdicción voluntaria de aplicación subsidiaria a cada uno de los expedientes en lo no específicamente establecido por cada una de las regulaciones particulares”. En el mismo sentido la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, que desarrolla diferentes procedimientos registrales con la pretensión de dotarlos “de las suficientes garantías jurídicas para los posibles afectados, a través de procedimientos que eviten cualquier situación de indefensión.” También la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) tiene por objeto “el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas”, dentro de las que comprende no sólo las Administraciones del Estado, CCAA y Administración Local, sino también el sector Público institucional y Corporaciones de Derecho Público.

Se evidencia en esta nueva legislación la aplicación a los actos jurídicos públicos del sistema de Derecho privado que (en forma análoga a los demás actos) el acto público no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano al que compete la producción, sino que ha de desarrollar un procedimiento que ha de seguir un iter concreto y a través de determinadas formas, en forma externa escrita y con motivación, y siempre con la participación de quienes tienen la condición de interesados o partes del procedimiento, distinguiéndose nítidamente entre la decisión final o resolución y los actos procedimentales. Lo que no cabe en ningún caso es la “vía de hecho”, es decir, una actuación administrativa realizada al margen del Derecho, desde la simple prepotencia fáctica (“con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” exige el art.  103 CE).

La decisión del registrador ha de ser el resultado de una operación de aplicación de la norma general al supuesto particular, lo que  exige, no sólo un juicio de mera comprobación o una mera constatación de uno o varios hechos, sino una valoración y declaración jurídica (quaestio iuris), para lo que -como dice García de Enterría- debe mediar un proceso de concreción -similar al que se produce para hacer tránsito de la potestad al derecho subjetivo- que se resuelve en un acto jurídico público de accertamento o fijación que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, individualiza en relación a un sujeto determinado el deber genérico impuesto en la norma y el alcance concreto del comportamiento exigible al sujeto gravado. Como resultado de ese proceso el deber jurídico general se transforma en obligación singular o deber particularizado del sujeto, en el que el acto jurídico público (registral, administrativo, etc.) opera como acto-condición de las situaciones individuales surgidas, no ya de la ley con carácter general, sino del acto jurídico concreto que singulariza la posición del sujeto.

En los supuestos ordinarios de inscripción registral, el título público presentado embebe la notificación del inicio del procedimiento registral,

la participación del peticionario y el contenido y motivación de la decisión del funcionario, pues la calificación positiva del registrador se limita sencillamente a decidir la inscripción, en los términos que recoge el título presentado, del que se lleva a cabo una toma de razón. Es decir, el título (judicial, notarial o administrativo) compendia la concurrencia de los elementos procedimentales comunes esenciales que requiere la posición jurídica del ciudadano dentro de los procedimientos públicos (motivación, notificación, participación y posibilidad de alegaciones).

En Derecho administrativo existen los llamados actos administrativos de sumisión (O. Mayer), en los que la previa sumisión o aquiescencia del particular en la solicitud (la presentación del título en el registro) se convierte en presupuesto de validez del acto jurídico público, al radicar en dicha sumisión o aquiescencia del particular la justificación de la intervención limitativa del organismo público en la esfera de libertad de los ciudadanos. Así sucede en los supuestos en los que rige el principio de rogación, esencial en el derecho registral, en el que -en principio- están vedadas las actuaciones ex officio.

Por el contrario, para la calificación negativa del registrador,

al diferir del título, la Ley exige expresamente que debe notificarse y contener las causas impeditivas y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos, con expresa indicación de los medios de impugnación (art. 19 bis LH).

Integrados a grandes rasgos los actos registrales ordinarios (bien de inscripción bien de calificación negativa de los títulos) en los moldes del procedimiento común de actos jurídicos públicos, existe un grupo de supuestos en que no concurren los elementos esenciales de dicho procedimiento, aquellos en que el registrador actúa de oficio y, dentro de éstos, los casos de cancelaciones automáticas de asientos registrales. La DGRN -que parece apreciar en el supuesto de la DT1 un caso de cancelación automática- no tiene en cuenta que éstas constituyen, dentro del procedimiento registral, no un caso especial sino una situación de excepción (y por tanto de interpretación restrictiva).

La excepcionalidad de la inscripción de las cancelaciones automáticas

radica en que, pese a tratarse de una inscripción (calificación positiva), al no mediar título, quiebra el estatuto de protección de la situación jurídica del ciudadano, pues no tienen lugar ni la notificación, ni la posibilidad de alegaciones, ni motivación, ni participación del ciudadano, y la inscripción ya no es trasunto de ningún título presentado. Debido a esta excepcionalidad, la legislación registral reduce drásticamente la admisibilidad de las cancelaciones automáticas (a las que no hace mención expresa la DT1) a aquellas situaciones particulares en que no debe mediar operación de aplicación (subsunción) de norma alguna, sino que se limitan a la constatación de meras circunstancias de hecho, fehacientes e inequívocamente comprobables, consistentes en la mayor parte de los casos en puras caducidades que operan por el mero transcurso de un lapso de tiempo. En estos casos se está ante supuestos de poca entidad, de oficina, mecánicos, actuaciones de pura y mera comprobación fáctica, en actos de trámite.

No siendo así, resulta inexcusable el acto declarativo previo (título formal) de la situación jurídica a cancelar que pretenda inscribirse, con todas las garantías procedimentales, tanto desde el punto de vista de la formación de la decisión de naturaleza pública como desde el punto de vista de la protección de la situación de ciudadano, so pena de quiebra de la posición jurídica del ciudadano.

En el caso de la Resolución de 22 de noviembre de 2017 no se está ante un supuesto excepcional de cancelación automática

El error del registrador y de la DGRN radica -como veremos más adelante- en apreciar analogía entre el supuesto de la resolución comentada y los que sirven de fundamento a la excepcionalidad para la cancelación sin consentimiento del titular.

La DGRN gusta referirse a los supuestos típicos de cancelación de oficio como “una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad”, lo que efectivamente sería correcto referido a situaciones de pura caducidad de derechos y/o constataciones de situaciones fácticas anotadas en el propio registro (como el caso de las sociedades sometidas a término, que cita); según he indicado más arriba pero en modo alguno extensibles a situaciones jurídicas de mayor complejidad jurídica como es el caso de la apreciación y declaración de la disolución extra-registral y consiguiente cancelación de la hoja de una sociedad por la DT1. Para la cancelación de la hoja de la sociedad vía DT1 no basta una mera constatación de un hecho (quaestio facti), sino que se precisa un acto jurídico de subsunción de una norma general, es decir, una particularización de la ley al caso concreto mediante una decisión (quaestio iuris), que requiere motivación, por la excepcionalidad que supone la ausencia de título.

Vista la necesidad del

previo acto declarativo o de fijación (título),

entendemos que el registrador (y la DGRN lo asume tácitamente) al cancelar sin más la hoja de la sociedad se arroga una competencia que ninguna norma le ha atribuido. No habiendo rogación o solicitud del ciudadano ni título declarativo previo presentado (art. 173 Reglamento Hipotecario), incurre el registrador en un supuesto de incompetencia grave y manifiesta, al carecer de la potestad para habilitarle, ejerciendo al practicar la cancelación sin acto declarativo previo una actividad de facto no respaldada por el ordenamiento jurídico.

La DT1 en su párrafo primero impone un deber de adaptación a la LSP a aquellas sociedades preexistentes a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1. En cada caso concreto tendrá que determinarse si ese deber general y abstracto de la ley se convierte en deber específico u obligación legal para cada sociedad en particular, mediante una operación de aplicación de la norma conforme a algún tipo de procedimiento, ya que la ley directamente no lo establece. Determinada la existencia de la obligación de adaptar, habrá que comprobar si se ha cumplido o no. La reacción sancionatoria de la DT1 ante el incumplimiento del deber de adaptación y de su presentación en el RM en el plazo señalado consiste, en primer término, en disponer que la sociedad quedará disuelta de pleno derecho (vicisitud extra-registral); y, producido lo anterior, en segundo término, procederá la cancelación de oficio -que no automática- por el Registrador Mercantil de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.

Ni el registrador mercantil, ni la DGRN se plantean estas cuestiones en ningún momento. En el ámbito registral, ordinariamente la actuación registral la pone en marcha la presentación de un título formal que reviste el título material, ambos de producción extra-registral, y sobre esa realidad jurídica suministrada actúa el registrador.

En estos casos, informado o enterado el registrador de la existencia de los actos declarativos anteriores, procederá de oficio.

El acto de ejecución y su materialización

Todo acto de ejecución en una actuación pública supone la realización de un derecho previamente declarado en un acto; aco que ha de tener una constancia formal inequívoca que permita pasar a su realización inmediata, es decir, ha de ser un título ejecutivo (el art. 97 LPACAP expresa:

“Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico).

El acto jurídico público (declarativo) ha de establecer una obligación, que ha de ser incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa, es decir, la obligación ha de estar vencida o en descubierto (como dice García de Enterría).

Todo ello presupone que el obligado, (i) ha conocido el acto mediante notificación formal (art. 97,2 LPAC: “El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa”) y (ii) ha dispuesto de un tiempo para el cumplimiento voluntario y poder efectuar alegaciones (aparte de que en el procedimiento de ejecución forzosa siempre se exige un “previo apercibimiento” -art. 99 LPACAP-).

Los actos registrables y los actos registrales

Ha de distinguirse nítidamente dos actos registrables – y sus correspondientes actos registrales -: (i) la inscripción de cancelación -practicada- de los asientos de la sociedad disuelta y (II) la inscripción -suspendida- de nombramiento de nuevos administradores.

El registrador -como veremos con más detalle- no lleva a cabo procedimiento registral alguno para la práctica del primero de los actos registrables (cancelación de la hoja registral), que practica en primer lugar. No hay ni notificación del inicio del procedimiento a los interesados, ni se les permite participación alguna, ni la posibilidad de efectuar alegaciones o aportar documentos -en obvia indefensión-, sin la separación de órganos característicos de los procedimientos sancionadores. Es decir, se procede por el registrador a la incrustación de la cancelación, con preferencia al único título presentado (nombramiento de administradores), dotándola de rango prioritario (¿dónde el principio de prioridad?), convirtiéndola en obstáculo insalvable para la inscripción del título presentado (nombramiento de administradores), cuando al tiempo de la presentación del título ese obstáculo no existía registralmente. Para la cancelación practicada, por no existir no existe ni la preceptiva nota registral especial de inscripción, único reflejo a posteriori visible para conocer que se ha practicado esa cancelación. Para el título presentado, suspendida su inscripción, sí se extiende nota de calificación negativa. Cada uno de esos dos actos registrales (inscripción de cancelación y suspensión del nombramiento) ha de tener su propio procedimiento registral (título, calificación y nota del registrador). Pues bien, al confundirlos y mezclarlos en uno, tanto registrador como DGRN no reparan en las graves deficiencias en que incurren y las lesiones que se provocan en los derechos fundamentales y libertades de los usuarios del servicio registral.

Concluimos este apartado referido a la actuación del registrador desde la óptica de los elementos esenciales del procedimiento común de los actos jurídicos públicos, en cuanto funcionario que ejercita funciones públicas en un servicio público, con el resultado desolador de que se han obviado una buena parte de los elementos esenciales de dichos procedimientos. 

La actuación del Registrador desde el punto de vista constitucional

Analizada la actuación del registrador conforme a los principios del procedimiento común de los actos jurídicos públicos, queremos hacerlo muy brevemente también a la luz de los principios constitucionales del procedimiento de actos públicos.

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la Constitución Española (en adelante CE) no sólo constituye una norma jurídica directamente aplicable, sino que además la interpretación de toda norma del ordenamiento jurídico español debe ser conforme a la CE, es decir, debe acomodar su contenido a los principios y preceptos de la CE (art, 5,3 de la LOPJ, STC 22.12.1988 y 15.2.1990). Ello supone -como dice García de Enterría- que la CE constituye el contexto necesario de todas y cada una de las leyes y reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, y en este sentido habrá que entender el art. 3,1 del CC, que ordena interpretar las normas “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto” (STC 15-IV-1991). De ello se deriva lógicamente la prohibición de cualquier actuación o construcción interpretativa que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales (SIC 15.2.1990).

Esta ha sido la forma de proceder habitual de la DGRN en sus resoluciones desde la publicación de la CE, que ha ido construyendo de manera constante una doctrina sobre la aplicación directa de principios constitucionales (cita a menudo preceptos constitucionales en sus “Vistos”) y enunciando sus traslados al ámbito registral, singularmente en lo relativo al artículo 24 de la CE y especialmente en lo concerniente al procedimiento determinante de un asientoAsí, ha expresado el Centro Directivo que

el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento(Resolución 9 de Julio de 2013). En numerosas resoluciones se habla directamente de la proscripción de la indefensión, dentro del principio de protección jurisdiccional de los derecho e interdicción de la arbitrariedad (RRDGRN 30-III-2000, 9-VII-2013, 24-III-2017)

La DGRN se ha basado también en principios constitucionales para amparar una calificación frente a documentos judiciales inscribibles, sobre los que el ámbito de la calificación registral es mucho más reducido, y ha sostenido la “obligación de calificar determinados extremos” como son:  “examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con el objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Y tiene expresado también la DGRN: “es doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo … ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial” (RDGRN 2-III-2017)

Incongruencia de la DGRN: aplica la CE a ciudadanos, administración y jueces, pero no al registrador

Sin embargo, la DGRN orillando su propia doctrina, ante la evidencia de un procedimiento registral en que se han contrariado todos esos principios y extremos, pese a la “imposibilidad de practicar un asiento registral” no reacciona en forma alguna al haberse practicado, pese a que los derechos y libertades del Cap. 2 del Título I de la CE que han podido resultar conculcados están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos y que el art. 47.2 LPACAP declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Pues bien, la actuación del registrador en el supuesto base de la resolución que estamos analizando, supone la vulneración flagrante de disposiciones y principios constitucionales, que afectan incluso a derechos y libertades fundamentales.

1) Ante la única (e inocua) pretensión de una sociedad mercantil de inscribir un mero cambio de sus administradores, solicitando -como en otras ocasiones- su reflejo registral, no puede ni imaginar la sociedad la tormenta (el proceso) que involuntariamente va a desencadenar, en su contra. El registrador mercantil efectúa en forma sumarísima (e íntima) un proceso complejo de consideración jurídica de un supuesto concreto – contrariando el rosario de preceptos constitucionales que reseñamos- anteponiendo una decisión que nadie le ha pedido ni ninguna norma le ha atribuido y  la va a adoptar sin procedimiento formalizado alguno (art. 103,1; 117,1; 117,3 CE), sin audiencia (art. 24; 105,c CE) ni notificación a nadie (art 24,1 CE), para concluir unilateralmente, sin motivación (art. 127,3 CE), con una decisión que no exterioriza o plasma en documento escrito alguno (art. 9,3; art. 29,1 CE), y ejecuta por sí mismo, practicando a resultas de todo ello un asiento registral de disolución de la sociedad mercantil, alterando la situación registral previa y  plena de la sociedad –que estaba bajo la salvaguardia de los tribunales– (art. 9,3 y 117,3 CE) , sin consentimiento del titular registral (105 c CE) ni de resolución judicial o administrativa alguna, sin título material ni formal alguno para su práctica (art. 103 CE), privando de buena parte de sus derechos -degradándolos- a esa sociedad y socios, entre ellos los de la propiedad plena y libre transmisibilidad de sus participaciones sociales (art. 33 y 106 CE), que no sólo afecta a los propietarios sino a los titulares de derechos reales sobre las mismas (usufructos, prendas, opciones, etc.). Así mismo contraviene el registrador mercantil total y absolutamente las obligaciones posteriores a la formalización del asiento de cancelación practicado, al dejar sin constatar la realización de la específica inscripción o asiento de cancelación en la obligatoria nota específica de inscripción (art. 9,3 CE) en la que, por imperativo legal, debería informar de lo hecho y de la mención -aunque meramente formularia- a que ha realizado la correspondiente calificación para ese asiento de cancelación. Nada, ni antes, ni durante, ni después de toda esta nihilista actuación registral, realizada sorpresivamente y que ha determinado la expulsión de la sociedad del Registro Mercantil.

2) La situación adquiere mayor gravedad si se tiene en cuenta que en el caso objeto de la resolución de la DGRN concurre la aplicación de una norma de contenido sancionatorio (como vimos en la primera parte de este trabajo), sin que ni registrador ni la DGRN se planteen tan si quiera la necesidad de enervar la constitucional presunción de inocencia (art. 24 CE).

El Tribunal Constitucional, ya desde los primeros años de vigencia de nuestra constitución, estableció una doctrina muy nítida sobre la aplicación de los principios del art. 24 CE a la Administración en materia sancionatoria, por encima del texto literal del propio art. 24 CE, que literalmente se refiere sólo al proceso. En su sentencia de 8 de junio de 1981, el TC refiere que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador”. Sigue diciendo el TC que “los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución”. Como sostiene García de Enterría, no sólo se trasladan los principios materiales, sino también los referentes al proceso penal, y en concreto los enunciados como básicos en el art. 24 de la CE. Entre los principios materiales del ordenamiento penal resultan claramente de la configuración del art. 24 como una garantía de la libertad del ciudadano la presunción de inocencia, que en modo alguno podrá destruir ningún poder discrecional de la Administración. De entrada, no cabe la imposición de ninguna sanción sin un procedimiento formal (art. 63.2 LPACAP),  por lo que resulta inaceptable la técnica de imposición de plano de sanciones o remedios sancionatorios administrativos sin procedimiento o  dando por probada una imputación por los propios servicios de la administración, secretamente, sin oír siquiera al infractor, sin informarle de la causa que puede afectar a sus intereses y sin permitirle su defensa previa (tanto en cuanto a los hechos como en el derecho), con la consiguiente carga de recurrir para evitar que el acto se consolide y haga firme. El TC, en la sentencia dictada, afirma contundentemente que “procede declarar la nulidad de los actos… por haberse dictado sin observar los principios de la Constitución que están en la base del art. 24”. Incluso, la sentencia del TC tiene en cuenta la razón de refuerzo al dar relevancia a que la Administración “no puede imponer sanciones con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales sin observar las garantías del procedimiento antes expuestas, pues de lo contrario incidiría en la esfera misma de tales derechos y libertades”. El TC liga la presunción de inocencia al valor constitucional de la libertad (art. 9 CE), siendo la Administración la que tiene que justificar cuidadosamente la prueba de los hechos y en el Derecho la eventual sanción final. No podrá darse por supuesto ningún trámite esencial (cfr. actual art. 53,2, b LPACAP).

3) Sin embargo, la DGRN -invirtiendo los términos- convierte en deber o carga de la propia sociedad la formulación de una

“declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta debe entenderse que se está en presencia de una sociedad profesional sometida a la ley imperativa 2/2007”

y por tanto sancionable sin más.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que provocan nulidad por inconstitucionalidad la no aplicación de la presunción de inocencia y la imposición de sanciones de plano, que concurren en el supuesto base de la Resolución (ausencia de procedimiento, imputación secreta, omisión de información de la sanción, indefensión, sin notificación ni tan siquiera de la realización de la inscripción y del daño producido). Y la Resolución de la DGRN, sin sopesarlas, por el respeto absoluto y sin matices al asiento que se dice practicado, idea una presunción (contra-presunción) que deduce de la interpretación extensiva que hace de una sentencia del TS -dictada para un supuesto de hecho diferente-  y así “justificar” la práctica del asiento que asegura no puede revisar. Sin embargo, esa presunción doctrinal (formulada en obiter dicta y elaborada a partir de una inapropiada analogía con el fallo de una sentencia) entraría en conflicto directamente con la presunción constitucional básica del art. 24 CE de presunción de inocencia -respecto de los elementos procedimentales y efectos sancionatorios- que hemos referido más arriba.

 El derecho de asociación (art. 22 CE) y el derecho de propiedad de las participaciones sociales (art. 33 y 106 CE)

Pese a que en este trabajo sólo hemos querido poner el foco en el acto registral y su relación con cuestiones de procedimiento, no queremos, aunque sea de pasada, dejar de mencionar -desde la perspectiva constitucional- que, a nuestro juicio, también se ve afectado por la decisión del registrador el derecho de asociación del art. 22 CE.

Si bien entre los fundamentos constitucionales del Derecho de sociedades suelen reconocerse generalmente la libertad de contratación (que emana de la “dignidad de la persona”: art. 10 CE), la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho de propiedad sobre participaciones y acciones (art. 33 CE), desde una concepción amplia del derecho de sociedades, también se incluye entre sus fundamentos el art. 22 CE, partiendo de que las constituciones españolas de 1829, 1867 y 1931 se referían a todos los fines de la vida humana.

Entre los mercantilistas ha sido invocado por un importante sector el derecho de asociación del art. 22 CE, interpretado en sentido amplio, como fundamento del reconocimiento de la sociedad en formación por la Ley 19/1989 (y TR de la LSA de 1989), “en la medida en que puede amparar el derecho al surgimiento de una sociedad mercantil”, por lo que antes y sin necesidad de la inscripción existe una “entidad societaria”, al igual que en la sociedad irregular, puesto que el art. 22 CE sólo exige la inscripción a efectos de publicidad.

Sin ahondar en dichas consideraciones ahora, hemos de decir que la propia RDGRN 14-II-2001 sostuvo la innecesaridad de la inscripción de la sociedad civil para tener personalidad jurídica con base precisamente en el derecho de asociación del art. 22 CE.

No deja de ser esclarecedor que el número 4 del art. 22 CE establece que las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en virtud de resolución judicial motivada (lo que confirma la necesidad que nosotros defendemos del acto jurídico declarativo o constitutivo de la disolución que se dice operada por órgano competente).

También debemos resaltar que la CE protege el derecho de asociación entre los derechos fundamentales, sin ignorar que el art. 33 reconoce el derecho de propiedad y su función social, que tiene amplia proyección sobre la propiedad de las participaciones sociales y acciones (que por la cancelación de la hoja registral ven alterado sustancialmente su estatuto jurídico patrimonial básico y minorado su valor patrimonial pues devienen en todo caso en intransmisibles) y el art. 38 que reconoce la libertad de empresa, sin descuidar que los poderes públicos “promoverán las diversas formas de participación en la empresa” (art. 129,2 CE)

Con lo expuesto se evidencia que la actuación del registrador (servidor público), con su decisión de cancelar los asientos de la sociedad, no supera un superficial test de resistencia constitucional, ni por el procedimiento seguido ni por la materia que subyace (hemos reseñado el rosario de preceptos constitucionales contrariados).

Más allá de la caracterización del procedimiento registral como acto administrativo o como actuación de jurisdicción voluntaria, lo indudable es que presupone un conjunto de actuaciones jurídicas llevadas a cabo por un funcionario público en el ejercicio de su competencia en la prestación de un servicio público, que culmina con una declaración de voluntad/decisión relativa a la práctica o no de una inscripción en un registro público, decisión del registrador cuya formación se ha de llevar a cabo a través de un procedimiento de naturaleza pública.

Como dice García de Enterría, tales actos jurídicos públicos, aun cuando pudieran entenderse que no son propiamente actos administrativos por no estar integrado el funcionario o agente formalmente en la organización personificada de la Administración (pero tratarse de actividades materialmente administrativas) en cuando sirven a la comunidad y “afectan a terceros” por razones de servicio, dichos terceros no pueden quedar al margen de la protección jurídica que el art. 24 de la CE garantiza. Todos los deberes y obligaciones que por todo ello ha de respetar el registrador son el escudo protector de buena parte de derechos constitucionales del ciudadano que usa ese servicio público, caracterizados en su mayoría por la CE como libertades y derechos públicos.

La posición de la DGRN

La DGRN, amparándose en que una vez practicado el asiento -que asegura es de cancelación- queda bajo la salvaguarda de los tribunales, sostiene que no puede en este expediente (pese a dedicar a ello más del 90% de la resolución) entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador sobre la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad prevista en la DT 1ª de la LSP, “aun cuando discrepe de la forma en que el hecho, acto o contrato de que se trate ha sido objeto de reflejo tabular”. Incluso la DGRN llega a sugerir la “rectificación del eventual error padecido” y el procedimiento y requisitos para lograrlo.

No vamos a profundizar sobre la mayor o menor intensidad -según las circunstancias concretas- del principio de salvaguardia por los tribunales respecto de los asientos registrales,  pero resulta chocante que, por una parte, la DGRN se considere legitimada para

examinar si en el procedimiento (judicial) han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con el objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 de la CE”

y , por otra parte, no tenga posibilidad alguna -directa o indirecta- de actuar de alguna forma en estos casos.

Hemos de tener en cuenta que la DGR ha tenido ya que pronunciarse en otras resoluciones anteriores sobre el mismo supuesto y, a buen seguro lo tendrá que seguir haciendo en el futuro, debiendo tener presente que, ante el ejemplo dado, nuevos funcionarios pueden sumarse a esta corriente sin cauce.

La posición de la DGRN es criticable

En primer lugar, establece un falso paralelismo entre la disolución de la DT 1ª de la LSC y las disoluciones de pleno derecho de la LSC, pretendiendo resaltar la no necesidad de acuerdo previo de la sociedad (hemos visto que no es ese tipo de acuerdo el que se precisa para la aplicación de la DT1).

También trata de equiparar el supuesto con el de las sociedades a término, cuando éstas sólo contemplan en su art. 360 LSC meros transcursos de términos temporales, diferenciándolas de las disoluciones “por constatación de la existencia de causa legal”, como es el caso. Sólo para las primeras se recoge -con carácter general-  que el registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad (art. 360,2 LSC) sin necesidad de declaración previa alguna, bien judicial, bien de acuerdo social.

En tercer lugar, la DGRN, aunque molesta por las circunstancias del caso, trata de apuntalar la neutra doctrina que mantiene y confirma en esta resolución,  dejando caer que se trata de una  “operatividad automática” (cancelación automática), que justifica veladamente en la opinión del Tribunal Supremo y de la que deduce  la existencia de una presunción derivada de la exigencia de certidumbre jurídica, que convierte en deber o carga de la propia sociedad, a quien exige la formulación de una

“declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta debe entenderse que se está en presencia de una sociedad profesional sometida a la ley imperativa 2/2007”.

El esfuerzo que hace la DGRN – más si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo sólo ha contemplado actos de constitución de sociedades o modificación del objeto social – va encaminado a tratar de enfocar la cancelación como una mera constatación de unos hechos, más que como una decisión jurídica del registrador (insostenible jurídicamente a todas luces en la forma en que se produce, prescindiendo total y absolutamente de todo procedimiento, no sólo administrativo, sino incluso registral). Dejamos para otro momento el análisis puramente hipotecario del tema, pero sí podemos recordar, como se ha explicado más arriba que tal juicio implica confundir “de oficio” con “automático”, que no son equivalentes y, en modo alguno, en el supuesto de la resolución se está ante un supuesto de cancelación automática.

Y, en tercer lugar, lo que más sorprende es la falta de reacción en forma alguna de la DGRN pese a constatar la irregularidad en la realización de un asiento registral de cancelación, en el que no sólo se ha prescindido total y absolutamente de todo procedimiento, sino que no hay hecho jurídico, acto o contrato alguno inscribible, o mejor, no hay título (material ni formal) inscribible. La DGRN asume su total impotencia legal ante una pura acción de voluntad de un funcionario -que es su subordinado jerárquico-, voluntad que no ha accedido al mundo del derecho hasta el preciso momento de practicar la inscripción sin revestimiento formal, en un puro acto arbitrario o, en palabras de la propia DGRN, ante un “asiento imposible” (recordemos las palabras del profesor Díez Picazo al comienzo de este trabajo). La DGRN sencillamente parece no reaccionar ante un acto jurídico público de un funcionario dependiente jerárquicamente de ella contrario a la Constitución que vulnera derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la CE. No hace falta recordar el principio de interpretación conforme a la CE de todo el ordenamiento jurídico en el momento de su aplicación que comporta que la interpretación de una norma conforme a la CE supone “acomodar” su contenido a los principios y preceptos de la CE.

No creemos que la actuación que determina la DT 1 de la LSP para el supuesto de incumplimiento del deber de adaptación en los términos que prescribe, ordenando una cancelación de oficio de la sociedad en el Registro Mercantil, sea una manifestación de la llamada “actuación de coacción directa” del Derecho Administrativo, en la que no se requiere la precedencia de un procedimiento formal, pero aun con todo ello, no significa que no sean funcionalizables límites legales efectivos ni deje de regir el principio de proporcionalidad.

¡No es la acción, es el derecho!

La actuación del registrador tiene todos los visos de constituir una vía de hecho (nada se refiere en el recurso sobre la nota e informe del registrador, a diferencia de lo que se hace con el escrito del notario), pues la coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, esto es, y según hemos explicado, de un acto previo habilitante de la ejecución; el funcionario pasa a la acción sin haber adoptado formalmente previamente la decisión que sirva de fundamento jurídico. En el caso examinado el registrador “pasa directamente a la acción”: a cancelar la hoja de la sociedad.

Como sostiene Merkl -referido al principio de cosa juzgada- “abrazar” cualquier violación del derecho aplicable y emplearlo, no como un posterius que permite asimilar al Derecho actos pseudojurídicos, sino como un prius lógico que permite transformar casos de manifiesta desaplicación en una forma particular de aplicación supone un uso exagerado de este principio que conduciría a privar a las normas jurídicas de cualquier significado, a volatilizarlas en una “nada insignificante”. Implicaría que el poder legislativo y reglamentario se estaría esforzando en crear normas abstractas que el órgano aplicador no debe necesariamente respetar, estando autorizado para interpretarlas como quiera. Ello impediría interpretar el orden jurídico como un ordenamiento jurídico escalonado, supondría el derrumbe de sistema normativo y la asunción del derecho basada exclusivamente en la fuerza.

Confiemos en que se ponga remedio a estas formas de actuación para no dar lugar en algún caso especialmente sangrante y dañino –mutatis mutandi– a reacciones desaforadas de autotutela de los derechos de los particulares


Foto: JJBOSE