Por Jesús Alfaro Águila-Real

Véase el art. 228. a) LSC. Según el precepto, los administradores sociales están obligados a

No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

A través del blog de Oxford, me entero de esta sentencia del Tribunal Supremo inglés (para un análisis en inglés véase aquí) en la que se analiza el siguiente

Caso

Una sociedad cotizada (JKX) sospecha que hay unos individuos – Kolomoisky y Zhukov – que estarían maniobrando para hacerse con el control a través de dos sociedades convenientemente constituidas en las Islas Vírgenes Británicas llamadas Eclairs y Glengary. La primera tiene el 27,55 % de las acciones de JKX y Glengary tiene un 11,45 %. Dos enemigos declarados de Putin. Del primero se sabe bastante porque anda muy metido en la política ucrania, pero del segundo – lo dice el Tribunal Supremo – se sabe “rather less” aunque se sospecha que había tenido negocios en el pasado con Kolomoisky.

Lo que los administradores de JKX sospechaban es que estos dos caballeros trataban de realizar lo que hemos llamado en otras entradas una “adquisición subrepticia del control”, esto es, conseguir el control sin hacer una OPA por la totalidad del capital.

De acuerdo con lo previsto en el Derecho inglés, los administradores se dirigen a esos caballeros preguntándoles acerca de si están interesados en adquirir las acciones de la compañía y si hay acuerdos entre ellos. Los caballeros contestan que sí tienen interés pero que no hay acuerdo entre ellos. Los administradores consideraban que estos dos caballeros estaban concertados, lo que ellos niegan.

La situación era propicia porque JKX tenía dificultades financieras, no había conseguido aumentar su capital y Kolomoisky se había opuesto a los acuerdos correspondientes. Con su voto en contra, no se podía aprobar el aumento. Kolomoisky pidió la destitución del presidente del consejo y del director comercial y el nombramiento de tres nuevos consejeros.

La ley inglesa permite a los administradores pedir a un juez que prive de derecho de voto y de los demás derechos a esos accionistas pero permite también que los estatutos sociales otorguen tal facultad a los administradores sociales, esto es, privar de derecho de voto a los accionistas que no contesten sincera y completamente a un requerimiento de información semejante. Y los estatutos sociales de JKF (incluyan aquí una carcajada imaginando que una sociedad española pretendiera incluir esto en sus estatutos sociales) preveían que los administradores podrían privar de sus derechos a los accionistas que no contestaran completa y sinceramente al requerimiento de información sobre sus intenciones cuando

“el consejo de administración sabe o tiene razones para creer que la información proporcionada es falsa o sustancialmente incorrecta”

De manera que, ejerciendo tal facultad, en la junta general siguiente, los administradores suspenden el derecho de voto a esos individuos. Previamente Kolomoisky había publicado un anuncio en la prensa pidiendo a los accionistas que votaran en contra de las propuestas del consejo de administración. Algunas de ellas – que requerían mayorías reforzadas – podían ser derrotadas con los solos votos de Kolomoisky, pero las que requerían mayorías ordinarias podían ser aprobadas aunque – dice el Supremo – difícilmente si se oponía a ellas el 39 % de la compañía. Kolomoisky consiguió una medida cautelar permitiéndoles votar, sin perjuicio de que, posteriormente, los acuerdos adoptados gracias a sus votos pudieran anularse. Al parecer, otros accionistas votaron en el mismo sentido que Kolomoisky y Zhukov.

Ante el Supremo se ventila sólo la cuestión de

si los administradores actuaron con desviación de poder al privar de su derecho de voto

a las sociedades de estos caballeros. El Tribunal Supremo les da la razón señalando que los administradores utilizaron su facultad para privar de los derechos de voto a los individuos con un “propósito inapropiado”, es decir, con “desviación de poder” porque utilizaron la facultad otorgada por el ordenamiento para incentivar a los accionistas a revelar sus intenciones en relación con las acciones de la sociedad como una especie de “medida anti-OPA”.

Lo interesante del caso es que los administradores creían subjetivamente que había un acuerdo entre esos individuos y que querían hacerse con el control, pero eso no fue suficiente para que el Tribunal Supremo considerara que estaban ejerciendo sus facultades para los fines para los que les habían sido concedidas.

El Tribunal Supremo inglés resuelve el caso sobre la base de la siguiente

Argumentación

El fin para el que los estatutos y la ley facultan a los administradores a privar del derecho de voto a un accionista es para “extraer la información” respecto a la existencia o no de concertación. Y los administradores de JKX lo usaron, en realidad, “para asegurarse de que se adoptarían los acuerdos propuestos por ellos mismos” en la junta general de la sociedad. Entre ellos, sobremanera, los que preveían su renovación en el cargo.

El Supremo explica el

Origen y significado de la regla del “proper purpose”,

lo cual es muy útil para interpretar nuestro art. 228 a) LSC puesto que ésta tiene su origen, claramente, en el Derecho inglés. Dice el Supremo que la regla es muy antigua, que se formuló para controlar la conducta de los trustees y, en general, se aplica a cualquiera que ejerce facultades discrecionales en interés de otros.

En realidad, la regla se formula negativamente: “fines distintos” significa que el administrador solo puede usar sus facultades para el fin concreto para el que se le ha concedido. Esto tiene importancia cuando se trata de facultades concretas y menos cuando se trata de facultades generales. En el caso, la facultad era muy concreta: suspender el ejercicio de sus derechos a los accionistas. Y los efectos del ejercicio de tal facultad, como puede suponerse, tremendos, ya que supone una restricción potentísima del derecho de propiedad del accionista afectado por la medida. Pero la regla tiene poco mordiente para limitar la discrecionalidad de los administradores cuando se analiza, por ejemplo, la decisión de los administrador de adquirir un activo o celebrar un contrato con un tercero.

El Supremo continúa, en este sentido, recordando que no se trata de una norma anti-fraude, en el sentido de que no hace falta que los administradores actúen con un “propósito siniestro” para que pueda aplicarse y entenderse que los administradores infringieron sus deberes. Citando un precedente, el Supremo dice que la regla

“significa, simplemente, que la facultad se ha ejercido con un propósito o con una intención que va más allá o que no está justificada por la fuente de la que procede tal facultad”.

O sea que estamos ante actos de un mandatario que no implican exceso de poder pero que implican abuso de poder.

Y añade que uno de los supuestos típicos de aplicación de la proper purpose rule es, precisamente, la utilización de las facultades de los administradores para influir en la adopción de acuerdos por parte de la junta general, que equivale a afirmar que los administradores están utilizando sus facultades para distorsionar la distribución de competencias en una sociedad anónima

porque supone… que los administradores tratan de controlar o influir en una decisión que la constitución de la compañía asigna a la junta general de accionistas”.

Como puede imaginarse, los casos más claros son antiguos y consisten en emitir acciones (cuando los administradores pueden hacerlo) para controlar las votaciones en la junta o dificultar el triunfo de una OPA hostil pero también convocar la junta en una fecha en la que los administradores saben que los accionistas disidentes no pueden asistir. Como se ve, estos casos se resolvían en nuestro país a través de la aplicación de las normas legales correspondientes o a través de la aplicación de la prohibición de abuso de derecho.

Desde la reforma, no cabe duda de que, en particular el último ejemplo, permitiría la interposición de una demanda pidiendo al juez que suspendiera cautelarmente la celebración de la junta en el marco de una acción de responsabilidad contra los administradores por infracción de su deber de lealtad.

¿Ha de ser inapropiado el fin principal que persiguen los administradores?

El Supremo continúa planteándose cómo resolver los casos difíciles, es decir, aquellos en los que pueden ser múltiples los fines para los que los administradores usan sus facultades. En algunos casos de violaciones graves del deber de lealtad (autocontratación), la mera presencia en la decisión de un fin inapropiado debería conducir a afirmar la infracción del deber de lealtad pero, en general, podría concluirse que, para afirmar la infracción de su deber por parte del administrador, debería ser inapropiado o desviado el objetivo principal de la decisión de los administradores. Dice el Supremo que hay razones prácticas para concluir así porque, en otro caso, la interferencia judicial en la vida interna de las compañías sería excesiva y nunca es fácil meterse en la cabeza de los administradores y adivinar sus intenciones. Y, sobre todo, que

“un administrador puede ser perfectamente consciente de las ventajas indirectas que tiene la decisión adoptada para él y darse cuenta de que no son razones legítimas para adoptar la decisión. Puede estar encantado de que se adopten. Pero no se sigue de ello sin más que la obtención de tales ventajas fuera el propósito que le guía al apoyar la decisión”.

Sin embargo, la tesis del “objetivo principal” no es buena.

Lo que debe preguntarse el juzgador – continúa el Supremo – es si los fines espurios “causaron” la decisión, de manera que, al contrario, sin ellos, la decisión no se habría adoptado. (“if the impermissible purpose was causative in the sense that, but for its presence, ‘the power would not have been exercised”). Que otros objetivos o fines estuvieran presentes y pudieran ser legítimos no cambia el análisis ni el peso que deba atribuirse a cada uno de ellos en la decisión. Simétricamente, si la decisión se habría adoptado aún en ausencia de esos fines espurios, el hecho de que objetivamente la decisión permita alcanzar el fin espurio no debe conducir a afirmar la infracción del deber de los administradores.

Para demostrar que este criterio es practicable el Supremo cita el caso Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd  un caso del Privy Council en donde se juzgaba si unos administradores habían infringido la regla del proper purpose al emitir capital autorizado encontrándose la sociedad ante una posible oferta de adquisición. La sociedad tenía dos socios que, entre los dos, ostentaban la mayoría y que eran contrarios a permitir la entrada del tercero interesado en el capital de la sociedad. Pues bien, aunque la sociedad necesitaba aumentar su capital objetivamente y el aumento se hizo por una cantidad ajustada a las necesidades financieras de la compañía, los jueces consideraron que los administradores habían actuado deslealmente porque el fin de su decisión era inapropiado: se trataba de diluir a los antiguos accionistas – el aumento de capital se hacía sin derecho de suscripción preferente –. Influyó en los jueces el hecho de que aunque el aumento de capital era conveniente no era imprescindible y decidieron que “el principal propósito del aumento era, de hecho, diluir a los antiguos accionistas que se oponían a la oferta”. Como en los casos anteriores, en derecho español, a los administradores les estaría vedado ampliar el capital por aplicación de la normativa sobre ofertas públicas (deber de pasividad art. 28 RD Opas).

Las decisiones de los tribunales inferiores

El Supremo continúa repasando lo que dijo el juez de instancia. En un análisis pormenorizado del testimonio de los consejeros de la compañía, el juez de instancia concluyó que – decían la verdad – la mayoría de ellos se representaron que la decisión de privar de sus derechos de voto convenía al interés social porque suponían que los caballeros demandantes eran, en realidad, unos depredadores que querían hacerse con la compañía a bajo coste y “aceptaron” en sus cabezas ese resultado (suena a dolo eventual).

El tribunal de apelación adoptó una perspectiva muy diferente: ¡que se fastidien los caballeros accionistas!.. Todo lo que tenían que hacer para evitar la suspensión de sus derechos era decir la verdad, toda la verdad sobre sus intenciones y sus acuerdos. Y que si los administradores creían de buena fe que no lo habían hecho, aplicar la suspensión de derechos era lo apropiado. El Supremo, como puede imaginarse, no está de acuerdo.

Análisis: La ratio de la norma que atribuye la facultad como criterio de aplicación y la pasividad de los administradores

Pero el caso Howard Smith pone de manifiesto que, quizá, la directriz más segura para aplicar la regla no sea si el fin espurio causó la decisión de los administradores. Porque, en un caso como ese, tanto puede decirse que fue la necesidad de aumentar capital lo que causó la decisión de los administradores como que lo fue la dilución de los accionistas opuestos a la OPA.

Quizá la directriz más segura sea la que pasa por analizar la ratio de la norma o cláusula estatutaria que otorga la facultad a los administradores. Es lo que dice el Supremo:

“la suspensión de los derechos es una facultad que se atribuye a los administradores como sanción para compeler al accionista a proporcionar la información requerida a la compañía… (además)…  trata de proteger a la compañía y a sus accionistas frente al riesgo de tener que adoptar acuerdos (en la junta)… sin disponer de la información relevante”.

Y, en fin, la regla tiene un propósito sancionador.

De manera que la suspensión es instrumental respecto de tales fines. En el caso del capital autorizado, la facultad se concede en nuestro art. 297 LSC para permitir a las compañías aprovechar las ventanas de oportunidad de allegar fondos propios en mejores condiciones – en el caso del capital autorizado –.

El fin para el que se conceden esas facultades a los administardores no es, en ningún caso, influir en los acuerdos que se adoptan o no en la junta.

Pero preguntarse ¿con qué fin se atribuye a los administradores esa facultad? no es suficiente para resolver adecuadamente los casos porque, de nuevo, ese fin puede estar incluido en la decisión de los administradores. Quizá sea preferible utilizar como criterio el de afirmar

la infracción de su deber por parte de los administradores si, en las circunstancias del caso, un administrador leal se habría abstenido de ejercer la facultad porque el ejercicio de la facultad no fuese imprescindible para lograr el objetivo perseguido por la atribución de la facultad correspondiente

Así, en el caso de los accionistas deseosos de hacerse con el control, los administradores tenían que saber que usar la facultad de suspender a los accionistas del ejercicio de sus derechos no era imprescindible para lograr el fin de persuadirlos de que reconocieran que estaban concertados. Por la sencilla razón de que podía ser perfectamente verdad que no estuvieran concertados. Por el contrario, si los accionistas no hubieran contestado al requerimiento de información o hubieran contestado con una mentira o inexactitud comprobable, la suspensión de los derechos sería apropiada. Aplicaron la suspensión de los derechos, no obstante, porque, de ese modo aumentaban la posibilidad de no ser destituidos y tenían cobertura en su creencia – sincera – de que los accionistas habían respondido el requerimiento falsamente o de modo incompleto. El Supremo dice que los administradores no actuaron con el propósito de proteger a la compañía frente a la falta de información o contestación al requerimiento, actuaron “para proteger a la compañía y punto”.

En el caso del aumento de capital autorizado, los administradores, a la vista de la disputa sobre el control sobre la sociedad, deberían abstenerse de usar una facultad – la de aumentar el capital – que podrían ejercer discrecionalmente en otras circunstancias. Un administrador leal habría aumentado el capital autorizado sólo si era la única forma de salvar a la sociedad de una situación angustiosa.

Esta interpretación del art. 228 a) LSC casa bien con su tenor literal. Recuérdese que no es que se prohíba a los administradores usar sus facultades para fines espurios. Se les orden que sólo los utilicen para el fin para el que se les concedieron. Lo que significa, a contrario, que este precepto impone a los administradores un deber de pasividad.


Foto: el vestíbulo del Supreme Court, BBC