Por Jesús Alfaro

Existen muchas empresas sin ánimo de lucro subjetivo, esto es, que están organizadas de forma que los excedentes que obtienen con su actividad no se reparten entre las personas que controlan la empresa sean socios o trabajadores. En estas empresas no hay, pues, propietarios en el sentido de titulares residuales de los rendimientos de la empresa.

El primer conjunto de empresas de este tipo son las controladas por personas jurídicas con forma de fundaciones. Una fundación es un patrimonio destinado a un fin de interés general y, por tanto, un patrimonio que no pertenece a nadie y que, en caso de liquidación, debe destinarse a otras fundaciones que persigan fines semejantes a los de la extinguida (v., arts. 2º, 3º y 33 LF).

Si el propietario único o mayoritario de las acciones de una sociedad crea una fundación que, a su muerte, recibe el paquete de control accionarial y que obtiene dividendos de la compañía controlada, dividendos que dedica a actividades benéficas hablamos de fundaciones titulares o propietarias de empresas. Algunas empresas muy grandes tienen como accionista mayoritario o de control a una fundación. El Corte Inglés y la Fundación Ramón Areces (dedicada a la promoción de la Ciencia y la Investigación) o Mapfre y la fundación del mismo nombre son los ejemplos más sobresalientes en nuestro país. Además, existen las llamadas fundaciones con objeto empresarial en las que la actividad empresarial es desarrollada por la propia fundación. Por ejemplo, el Consejo General del Notariado crea una Fundación Cultural cuyo objeto social es la publicación de libros jurídicos. Se trata, en este caso, de una fundación cuyo objeto corporativo es la actividad editorial.

Las fundaciones, como titulares de empresas, son difíciles de entender porque (i) tienen concentrado su riesgo en la empresa de la que son titulares; (ii) no tienen dueños con incentivos para maximizar los beneficios; (iii) los gestores soportan un nivel menor de control ya que no están controlados por el mercado de capitales y (iv) no disfrutan de las ventajas de acceder al mercado de capitales para financiarse en la misma medida que una sociedad anónima.

Cuestión distinta – y no tan difícil de explicar – es por qué alguien dona o lega las acciones de su empresa a una fundación. Su mayor presencia en los países del norte de Europa puede explicarse porque en estos países la presión fiscal es muy elevada, especialmente en lo que se refería a la tributación de las sucesiones y donaciones y de las plusvalías. De forma que el pater familias que pretende conservar el control de la empresa en manos de la familia podía evitar pagar impuestos donando las acciones a una fundación en lugar de a sus herederos. Además, en función del Derecho de fundaciones vigente en cada país, los herederos pueden disfrutar de las ventajas asociadas a dichas acciones aunque el fin fundacional sea benéfico (son las llamadas fundaciones familiares, que no están admitidas en España). Por otra parte, donando las acciones a una fundación, el pater familias evita la división del control entre las sucesivas generaciones familiares, división “natural” en Europa cuando el Derecho de sucesiones obliga a repartir el patrimonio del pater familias de forma igualitaria entre los descendientes. En fin, si los herederos controlan la Fundación a través de sus puestos en el Patronato, pueden apropiarse de los beneficios de la empresa simplemente extrayendo fondos de ésta por vías distintas a los dividendos, que son los que reparten a la Fundación.

Las fundaciones como personas jurídicas

Si las personas jurídicas son, simplemente, patrimonios separados – en el sentido de que se generan créditos y deudas sobre el mismo y “alguien” toma decisiones con “efectos” sobre dicho conjunto de bienes – , las fundaciones son un tipo peculiar de persona jurídica. Como todas las personas jurídicas, expanden la capacidad de los individuos para “desarrollar libremente su personalidad” acotando patrimonios y sometiéndolos a reglas particulares en relación con el resto de su patrimonio, individualmente o “en compañía de otros” (Derecho de Sociedades). A través de la fundación – dice Dutta – los individuos pueden separar un patrimonio del suyo propio y someterlo a unas reglas específicas – las de los estatutos fundacionales y las leyes de fundaciones – distintas, tanto de las reglas sobre la propiedad individual como de la propiedad colectiva.

“La fundación permite al titular de un patrimonio someter su patrimonio a unos estatutos y, de esta forma, a una regulación jurídica creada por él, que se separa de las reglas generales del derecho patrimonial general y del que rige los patrimonios familiares. El patrimonio vinculado (fundacional) ya no queda sometido al dominio absoluto de uno o varios individuos que sean sus titulares directos (copropiedad) o indirectos (socios de una sociedad con personalidad jurídica) ni a las vinculaciones derivadas del Derecho de Familia o de Sucesiones. Deberá utilizarse y administrarse de acuerdo con las decisiones de los órganos de la fundación y el fin fundacional, decisiones tomadas, en su caso (en el caso de fundaciones familiares donde el Derecho las permita), en beneficio de destinatarios concretos”

El legislador limita quién puede ser beneficiario del patrimonio fundacional cuando determina, como lo hace nuestra ley de fundaciones, para qué fines puede constituirse una fundación. En el caso español (art. 34.1 CE y arts. 1.2 y art. 3.1 LF), las fundaciones solo personas jurídicas con un fin limitado: servir a un objetivo de interés general. Esta es la concepción de la fundación más extendida en el Derecho Comparado, heredera de la pia causa del Derecho histórico. Su importancia histórica es enorme. Recuérdese que Europa se destaca en relación con el mundo musulmán, en buena medida, porque el Derecho canónico y romano recibido en la Edad Media utiliza extraordinariamente la figura de la corporación para fines religiosos y sociales primero y, finalmente, para fines comerciales con el nacimiento de la sociedad anónima (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). La fundación para causas pías completa el conjunto de corporaciones al pasar de designar, simplemente, la finalidad sobrenatural de una donación o disposición testamentaria de unos bienes (para la salvación del alma del testador mediante la realización de obras de caridad o la celebración de misas con cargo a esos bienes) a unificar el patrimonio objeto de la donación o de la disposición testamentaria por el fin al que debe destinarse (un hospital, un asilo para pobres, el rescate de presos…)

Muchos ordenamientos, sin embargo, permiten las fundaciones familiares y las fundaciones de interés particular, es decir, la separación de patrimonios cuyos rendimientos se destinan al sostenimiento de los miembros de una familia o de un individuo. La fundación como persona jurídica – como patrimonio separado – sirve, en el caso de las fundaciones familiares o de interés particular, al interés del fundador en beneficiar a sus familiares o a individuos concretos sin transmitirles, directamente, el patrimonio. Las normas que regulan la fundación expanden, pues, la capacidad del fundador para donar sin realizar una completa transmisión de los bienes y derechos al donatario-beneficiario del patrimonio fundacional, puesto que éste recibirá solo los rendimientos pero no podrá disponer del “capital”. Al tiempo, el fundador logra ajustar a sus deseos la percepción de estos rendimientos por el beneficiario al no quedar sometida esta percepción a las rígidas normas del usufructo o de las sustituciones fideicomisarias sino a las flexibles normas organizativas de las personas jurídicas, esto es, a las reglas que atribuyen a “órganos” las decisiones concretas que haya que adoptar en cada momento tanto respecto de la gestión del patrimonio como de la atribución de los rendimientos a los beneficiarios. En Derechos como el español que no permiten las fundaciones familiares, los particulares tienen que recurrir a las instituciones del Derecho de Sucesiones y, en su caso, al Derecho de Sociedades. Por ejemplo, atribuyendo el derecho de voto sobre unas acciones o participaciones a una persona de confianza distinta del que ha recibido dichas acciones por herencia o donación.

Cuando los beneficiarios del patrimonio separado que se aporta a la fundación no son herederos del fundador, la función social de la fundación es la de perpetuar las empresas. La fundación se convierte en titular de un patrimonio empresarial – la mayoría o la totalidad del capital social de una compañía que desarrolla una actividad empresarial – y ha de destinar los rendimientos empresariales que reciba en forma de dividendos a un fin de interés general. Es el caso de El Corte Inglés y la Fundación Ramón Areces. No hay ningún problema desde el punto de vista del “orden público” y del derecho fundamental de fundación. Estas fundaciones, como propietarias de empresas, tienen unos incentivos muy diferentes, sin embargo, a los de un accionista “normal”. Recuérdese, por ejemplo, el caso de la Fundación IKEA. En general, no son accionistas exigentes que reclamen insistentemente el reparto de los beneficios ya que los administradores de la empresa y los patronos de la fundación suelen ser los mismos o personas relacionadas entre sí. Eventualmente, traspasar el patrimonio empresarial a una fundación sirve al fundador para proteger su patrimonio frente a la expropiación estatal o frente a sus acreedores personales que podrán atacar sólo los rendimientos de dicho patrimonio que fluyan a su favor en forma, por ejemplo, de salario como administrador o dividendos como accionista minoritario (cuando la mayoría del capital forma parte del patrimonio fundacional). Como puede imaginarse, esta protección sólo se alcanza frente a los acreedores personales del fundador, no frente a los acreedores de la sociedad cuyo capital se ha transferido a la fundación como patrimonio fundacional.

La flexibilidad del “tipo” de la fundación lo hace apto – dice Dutta – para que se desarrolle la competencia entre ordenamientos, es decir, para que los distintos Derechos nacionales compitan por atraer la constitución de fundaciones hacia su jurisdicción dados los evidentes ingresos que pueden generarse para una jurisdicción especialmente flexible en su Derecho de Fundaciones.

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