Por Aurea Suñol

Introducción

Hace apenas un mes se publicó el Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, que tiene por finalidad incorporar la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (en adelante, “la Directiva”) cuyo plazo de trasposición termina el próximo 9 de junio.

El objetivo de esta entrada es doble: valorar la opción escogida por el legislador de promulgar una ley específica para incorporar la Directiva; y examinar sucinta pero críticamente los aspectos sustantivos del articulado del Anteproyecto con la finalidad última de analizar la necesidad o conveniencia de trasponer casi todos (y, además, literalmente) los preceptos de la Directiva.

Trasposición de la Directiva mediante una Ley específica

El legislador ha optado por trasponer la Directiva a través de una ley específicamente orientada a la protección jurídica del secreto empresarial, por contraste con el modelo que, al igual que casi todos los países de la Unión, teníamos hasta la fecha y que incluía su protección en una norma más general (en nuestro caso, la Ley de Competencia Desleal).

Y es que en efecto, y como ya advertimos (v. A. Suñol, El Secreto Empresarial. Un estudio sobre el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Civitas-Thomson-Reuters, 2009) el hecho de que el fundamento que justifica la protección del secreto empresarial se encuentre en el incentivo a la creación de información empresarial socialmente valiosa así como en su puesta en circulación y posterior explotación eficiente hace que esta figura se encuentre ciertamente más próxima a los derechos de propiedad intelectual que a su configuración como ilícito concurrencial. Y, por esa razón, seguramente es técnicamente más correcto acomodar su protección en una ley específicamente destinada a protegerlos. La mejor confirmación nos la proporciona el propio apartado tercero del 13 de la LCD, que nos advierte de que el secreto empresarial reclama una tutela que se extienda más allá del ámbito objetivo propio de la LCD y, por ello mismo, y al igual que sucede por ejemplo con las patentes, con independencia de que el acto eventualmente infractor se realice o no con finalidad concurrencial.

Ahora bien, trasponer la Directiva en una ley especial tiene sentido si se otorga al secreto empresarial la condición de modalidad de propiedad intelectual en sentido amplio como, de hecho, formalmente ya hace el artículo 1.2 del ADPIC aunque, a diferencia de estos derechos, el titular del secreto empresarial no disfrute de un derecho de exclusión erga omnes. Bien miradas las cosas, existen otras modalidades de propiedad intelectual en sentido estricto que tampoco confiere a su titular un derecho de exclusión muy rígido. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho de autor y afines. De lo contrario, sería mejor proceder a incorporar la Directiva en la LCD sobre todo porque serían necesarios pocos cambios en los artículos 13, 14 y 5 de la LCD para cumplir sustantivamente con el deber de trasposición.

Y esto es justamente lo que no ha hecho el legislador en el Anteproyecto. Así lo muestra

  • la Exposición de motivos, que contrapone los secretos empresariales a los derechos de propiedad intelectual en sentido amplio;
  • el plazo de prescripción escogido en la Ley para interponer las acciones oportunas, que es tres años de los seis que, como máximo, ha establecido el legislador comunitario;
  • la Disposición final primera que modifica el artículo 13 de la LCD, que queda redactado como sigue: “Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación sobre protección de los secretos empresariales”, de manera que parece que la violación de un secreto empresarial constituirá un ilícito tanto bajo la Ley de competencia desleal como de la Ley de Secretos Empresariales.

Examen crítico del articulado del Anteproyecto

Los aspectos sustantivos se encuentran regulados en el Capítulo I y II del Anteproyecto. El capítulo I describe el ámbito objeto de la ley, esto es, la protección de los secretos empresariales e incluye una definición; y el capítulo II define, por un lado, las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales se consideran lícitas; y, por otro, las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales.

Los criterios que el legislador ha seguido para trasponer los preceptos contenidos en cada uno de los capítulos en los que se estructura la Ley se han basado, según proclama el Preámbulo,

“en los principios de la buena regulación, comprendiendo el principio de necesidad y eficacia al cumplir la obligación de transposición con fidelidad al texto de la directiva y con la mínima reforma de la actual normativa, de manera que se evite la dispersión en aras de la simplificación; así como en los principios de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, y de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de mantener un marco normativo estable, predecible, integrado y claro” (sic).

Si ello se ha conseguido o no, es precisamente lo que en las siguientes líneas trataremos de dilucidar. Con todo, en esta ocasión, nos centraremos en los preceptos que regulan aspectos sustantivos, habida cuenta de que las principales novedades que trae la Directiva se proyectan esencialmente en los procesales, por lo que precisan en su conjunto de una trasposición más literal.

Capítulo I: Objeto protegido y noción de secreto

El apartado primero artículo 1 del Anteproyecto describe el objeto protegido por la Ley, esto es, los secretos empresariales y los define incorporando a tal fin el artículo de la Directiva.  Dos son, al menos, las críticas que, a nuestro juicio, merece este precepto; una terminológica y otro sustantiva.

Desde la primera perspectiva, no ofrece duda que la elección del término “secretos empresariales” para aludir al conjunto de informaciones protegidas debe ser saludada. El problema, sin embargo, es que en el propio Preámbulo perviven las contraposiciones terminológicas y, así, el legislador en ocasiones alude a secretos empresariales, pero otras veces a saber-hacer o a información no divulgada. No sería para nada superfluo, a nuestro entender, que el legislador aclarase abiertamente (como hace el propio título de la Directiva), siquiera fuese en el Preámbulo, que el término secreto empresarial es equiparable a información no divulgada, información confidencial, etc., o cuanto menos, que todas ellas quedan comprendidas en su noción. Ello evitaría algunos equívocos, como el que ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a sostener – erróneamente a nuestro juicio- que la información sobre la que los administradores tienen el deber de guardar secreto (v. actual artículo 228 b) de la Ley de Sociedades de Capital) no es equiparable a un secreto empresarial, por lo que no le son exigibles los requisitos exigidos al efecto para gozar de protección ni puede encauzarse su eventual violación a través del artículo 13 de la LCD (v. ad ex. STS 4-XII-2011).

Centrados ahora en la noción de secretos empresariales, pese a que en el Preámbulo se afirma literalmente que constituye “una de las novedades más sobresalientes de esta Ley”, lo cierto es que en puridad no era en absoluto necesario trasponer el artículo de la Directiva que lo contiene, pese a que quizás sea útil a efectos meramente aclaratorios. La razón es sencilla: el artículo de la Directiva recoge la noción de secreto establecida en el artículo 39.2 del ADPIC. Y como es doctrina asentada desde hace años (v. A Suñol, cit. supra) este precepto es de aplicación directa en nuestro país, como muestran las múltiples decisiones judiciales que lo han aplicado en el marco de la interpretación del artículo 13 LCD (V. ad ex. SSAP Madrid 19-VI-2016, 24-VI-2015, Barcelona 18-III-2015, 31-III-2015).

Por su parte, el segundo de los apartados del artículo 1 define a la persona a la que se dispensa la protección prevista en la ley y las conductas sobre las que misma se proyecta; a saber:

a cualquier modalidad de obtención, utilización o revelación de la información constitutiva de aquellos que resulte ilícita o tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en esta ley.

Si bien la opción por el término titular nos parece adecuada, no nos lo parece tanto el término “obtención” para identificar a una de las conductas relevantes. Pues, en efecto, a nuestro juicio, el término “acceso” que utiliza nuestra LCD cumplía igualmente con la Directiva y es técnicamente más correcto. Y ello, no sólo porque evita el peligro de que esta conducta acabe por circunscribirse únicamente a casos en los que el infractor obtiene el soporte que incorpora el secreto empresarial, sino porque es el género del que la obtención es especie, y no a la inversa tal y como parece considerar el legislador (español y comunitario). Por lo demás, el término “información”, debiera substituirse por “secreto empresarial” y eliminarse la referencia al origen ilícito de las conductas, puesto que ya está incluido en el concepto de obtención, utilización o revelación “que resulte ilícita” (sic), como se sigue sin dificultades del artículo 3.3 del Anteproyecto.

No menos reparos genera, a nuestro entender, lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto, que traspone lo dispuesto en el artículo 1.2 d) y 3 de la Directiva y a cuyo tenor:

“La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente”.

En efecto, de que la protección de los secretos empresariales no afecte a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva ya se ocupan, como veremos y entre otras normas, el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, respecto de la eventual afectación a la libre movilidad de los trabajadores por razón de impedir a los trabajadores usar información que “no reúna todos los requisitos del secreto empresarial” (sic) o la experiencia y competencias adquiridas honestamente (sic) es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer término, las informaciones que no satisfacen los requisitos exigidos para merecer la calificación de secreto empresarial es evidente que no ostentan esta condición, por lo que mal puede, la protección de este bien inmaterial, justificar eventuales restricciones a su uso. De donde se sigue que esta referencia era innecesaria. Otro tanto cabe decir sobre la advertencia a la imposibilidad de valerse de la protección del secreto empresarial para restringir el aprovechamiento de las capacidades de éstos últimos, pues en la medida en que son habilidades y cualidades subjetivas de un sujeto no pueden calificarse estrictamente de información, entendida como un conjunto de datos que, como tales, pueden pautarse o formalizarse y transmitirse.

En segundo término, por experiencia adquirida honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional, a nuestro juicio, el legislador comunitario no alude a cualquier tipo de información susceptible de constituir un secreto empresarial, sino a una o ambas de las siguientes categorías de conocimientos:

i) “conocimientos tácitos”, entendidos como la aptitud o pericia que, por contraste con la información que es fácilmente codificable y, por ello, transmisible, se adquieren únicamente a través de la experiencia (v. A. Suñol, cit. supra. Sobre la distinción entre conocimiento explícito o codificado y conocimiento tácito, v. M. Polanyi, Personal Knowledge: Towards a Post-Critical Philosophy, Routledge & Kegan Paul, London, 1958, pp. 69-131 y entre los autores que han recurrido a esta distinción en el contexto del secreto empresarial, v. J. Gilson, «The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Rute 123, and Covenants not to Compete», 74 NYULR, 1999, p. 577 n. 10 y pp. 582 y 597 con ulteriores referencias).

ii) informaciones, que aunque secretas, están tan inextricablemente unidas a la experiencia, capacidad y otros conocimientos inseparables de la persona, de modo tal que el hecho de prohibirle su utilización, bien le impediría abiertamente desarrollar la actividad para la que está profesionalmente preparada, bien conduciría a una limitación excesiva al desarrollo de su capacidad personal y profesional (v. A. Suñol, cit. supra).

Sería bueno que el legislador aclarase este extremo a la vista, especialmente, de la doctrina, errónea, que ha tomado cuerpo en nuestra jurisprudencia y por cuya virtud cualquier información, por el mero hecho de haber sido obtenida lícitamente por el trabajador durante el desempeño de sus funciones, le pertenece. De otro modo y por lo pronto, el régimen jurídico de las invenciones laborales establecido en la Ley de Patentes, queda vacío de contenido.

Finalmente, parece también superflua la advertencia según la cual la protección de los secretos empresariales no puede servir de base “para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente” por dos motivos:

i) Es doctrina asentada que el trabajador está sujeto a un deber de secreto, que perdura tras el fin de la relación laboral, derivado de las exigencias de la buena fe que integra el contenido obligacional de su contrato por virtud de una norma positiva que así lo dispone; a saber: el artículo 5 a) y 20.2 del Estatuto de Trabajadores (ET) a los sujetos vinculados por un contrato laboral común, y el artículo 2 del RDL 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial, a los sujetos vinculados a la empresa por una relación de alta dirección (v. por todos en la doctrina laboral, Alonso Orea y Mª. E. Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, Civitas, p. 327, S. González Ortiga, M. Sequiero de Fuentes y L. Tejedor Redondo, Derecho del trabajo de la empresa,Colex, p. 300, A. Montoya Melgar, Sempere Navarro, A. V. Galiana y J. Mª. Ríos Salmerón, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi p. 48 y M. Nogueira, La Prohibición de Competencia Desleal en el Contrato de Trabajo, Aranzadi, p. 190). Por lo tanto, aunque no existiera un pacto de confidencialidad, la eventual restricción del uso de secretos empresariales que el principal pudiera imponer a los trabajadores estaría “prevista legalmente”.

ii) Desde la perspectiva opuesta ahora, nuestro derecho laboral ya asegura de manera suficiente ese extremo prohibiendo, por ejemplo, los pactos de no competencia cuando no cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 21.1 ET para respaldar su validez.

Y si acaso lo que el legislador tiene en mente (que no lo creemos) es la llamada “inevitable disclosure doctrine” de cuño estadounidense, que permite prohibir temporalmente y de forma cautelar asumir funciones en un nuevo empleo cuyo desempeño comporte, necesariamente, la divulgación o explotación de secretos empresariales (v. A. Suñol, cit. supra), no está nada claro (con independencia ahora de la valoración que nos merezca) que ésta entrañe imponer una restricción no prevista legalmente. Y ello, por razón, de un lado, de que esta doctrina se asienta en la inminencia de la infracción del deber de secreto que pesa (legalmente) sobre el trabajador y, de su mano, de la violación del secreto empresarial y, de otro lado, de que la orden de cesación cautelar puede dirigirse al nuevo al empleador (en lugar de al trabajador).

Capítulo II: Obtención, utilización y revelación lícitas de secretos empresariales

El artículo 2 del Anteproyecto define tanto las circunstancias en las cuales la obtención utilización y revelación de secretos empresariales han de estimarse lícitas como los supuestos en los que no proceden las acciones y medidas previstas en la Ley. A continuación se examinarán separadamente.

Obtención lícita de secretos empresariales

De acuerdo con el apartado primero del artículo 2 del Anteproyecto, que traspone casi literalmente lo establecido en el artículo 3.1 de la Directiva, la obtención de un secreto empresarial es lícita si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

a) el descubrimiento o la creación independientes;

b) la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público o esté lícitamente en posesión de quien realiza estas actuaciones, sin estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la información constitutiva del secreto empresarial;

c) el ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados, de conformidad con la legislación y prácticas vigentes;

d) cualquier otra actuación que, según las circunstancias del caso, resulte conforme con las prácticas comerciales leales, incluida la transferencia, cesión o licencia contractual del secreto empresarial.

La licitud de las dos primeras no era cuestión debatida en nuestra doctrina y se sigue con facilidad de lo dispuesto en el artículo 13 de la LCD pues, no en vano, circunscribe la deslealtad de la adquisición al espionaje o circunstancia análogo. Con todo, no parece desacertado haberlo advertido expresamente.

No puede decirse lo mismo, sin embargo, respecto de la circunstancia prevista en la letra c), pues, como hemos avanzado, el artículo 64 ET ya garantiza ese extremo al tiempo que el artículo 65 del mismo texto aclara los supuestos en los cuales el empresario no estará obligado a comunicar secretos empresariales. Todo ello sin perjuicio del deber de secreto que pesa sobre los miembros del comité de empresa, los expertos que les asistan así como los delegados de personal (v. arts. 65.1 y 62 del ET respectivamente). Lo mismo puede decirse, por ejemplo, respecto de los miembros de la comisión negociadora y del comité de empresa europeo y los representantes de los trabajadores (v. Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria) y de los miembros de la comisión negociadora y del órgano de representación y los representantes de los trabajadores que ejerzan sus funciones en el marco de un procedimiento de información y consulta en sociedades anónimas europeas (v. Ley 31/2006, de 18 octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas). Por demás, la licitud del acceso a secretos en esas circunstancias ya está prevista en el artículo 2.2 del Anteproyecto.

Finalmente, aunque la excepción a la ilicitud de la obtención de secretos empresariales contemplada en la letra d) era precisa para cumplir con las exigencias de la Directiva, no lo era precisamente para los supuestos que el legislador ha añadido; esto es: transferencia, cesión o licencia contractual del secreto empresarial, puesto que son obvios, sino seguramente para otros tales como la obtención de secretos por accidente o error, práctica, esta última, cuyo tratamiento que ha sido obviado (acaso olvidado) por el legislador comunitario.

Obtención, utilización  y revelación lícita de secretos empresariales.

Del modo en que prevé también el artículo 3.2 de la Directiva, el apartado segundo del artículo 2 establece que la obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial es lícita en los casos en los que la ley lo exija o permita. Y es que, en efecto, nuestro ordenamiento está plagado de normas que obligan a ciertos sujetos a comunicar y, con menos frecuencia, a adquirir o explotar informaciones que pueden merecer la condición de secreto empresarial, en cuyo caso y como es obvio, tales conductas no constituyen una violación de los mismos.

Obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial frente al que no proceden las acciones y medidas previstas en la Ley

Las circunstancias en las que deben denegarse las acciones o medidas previstas en la ley son, según lo dispuesto en el artículo 2 apartado tercero del Anteproyecto (análogo salvo en un extremo al artículo 5 de la Directiva) son las siguientes:

a) en ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información constitucionalmente reconocido, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación;

b) con la finalidad de descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal;

c) cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes, en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de las funciones que tienen legalmente atribuidas, siempre que tal revelación fuera necesaria para ese ejercicio; y

d) con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por la ley. En particular, no podrá invocarse la protección dispensada por esta ley para obstaculizar la aplicación de la normativa que exija a los titulares de secretos empresariales divulgar información o comunicarla a las autoridades administrativas o judiciales en el ejercicio de las funciones de éstas, ni para impedir la aplicación de la normativa que prevea la revelación por las autoridades públicas europeas o españolas, en virtud de las obligaciones o prerrogativas que les hayan sido conferidas por el Derecho europeo o español, de la información presentada por las empresas que obre en poder de dichas autoridades. 

Como se sigue con facilidad de su simple lectura, salvo la última circunstancia, las demás probablemente eran innecesarias, bien porque pueden entenderse comprendidas en esta última (en verdad todas las restantes, como prueba la experiencia inglesa, de donde sin duda proviene el art. 5 del Directiva, que tradicionalmente ha englobado esos supuestos en la llamada public interest defense. V. por todos, Gurry, Breach of Confidence), bien porque nuestro ordenamiento jurídico ya las contempla y salvaguarda [es el caso de las circunstancias previstas en las letras a) y c)].

Es más, los supuestos el legislador ha añadido para ilustrar cuándo la obtención, divulgación o explotación pueden tener un fin legítimo no son precisamente los más gráficos, puesto que, una vez más, ya están contemplados en nuestro ordenamiento (v. ad ex. el artículo 39.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, los artículos 93 y 94 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria) y además en el artículo 2.2 del Anteproyecto, que estima lícitas estas conductas en los casos en los que la ley lo exija o permita.

(sigue) Capítulo II: Violación de secretos empresariales

El artículo 3 del Anteproyecto establece las circunstancias que determinan la ilicitud de la obtención, divulgación y explotación de secretos empresariales y lo hace, de nuevo, reproduciendo lo establecido en el artículo 4 del Directiva.

Obtención ilícita de secretos empresariales

El legislador español, al igual que el comunitario, ha circunscrito la ilicitud de la obtención de secretos empresariales a las siguientes circunstancias:

a) acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o a partir de los cuales se pueda deducir; y

b) cualquier otra actuación que, en las circunstancias del caso, se considere contraria a las prácticas comerciales leales.

A nuestro juicio, sería técnica y sustantivamente preferible sustituirlas por un criterio general de ilicitud y, en particular, todo acceso ilegítimo y, en su caso, acompañarlo, a renglón seguido, de un catálogo de ejemplos a los que añadiríamos otros más próximos a los que contenía el listado que establecía la Propuesta de Directiva (ad ex. adquisición del secreto mediando engaño, inducción, etc.).

De hecho en la propia Exposición de motivos se alude a esta conducta como a una “apropiación indebida”, expresión ésta también algo inadecuada, pues puede inducir a creer, erróneamente, que el acceso al secreto sólo es ilícito cuando se adquiere el soporte corpóreo que lo contiene, lo cual no es técnicamente cierto, pero algo más esclarecedor que el criterio actual.

En todo caso, debe advertirse que el acceso a secretos empresariales a través de alguna de las conductas previstas en el artículo 14 LCD, también son ilícitas a la luz del el artículo 3.1 del Anteproyecto, por lo que tendremos duplicidad de ilícitos.

Divulgación y explotación ilícita de secretos empresariales

A tenor del apartado segundo del artículo 3 la utilización o revelación de un secreto empresarial es ilícita “cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma ilícita, haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial”.

Como es de ver, las circunstancias que determinan la ilicitud de la divulgación o explotación de un secreto empresarial no son muy distintas de las que el legislador ha establecido en el artículo 13 LCD, sólo que en este último están formuladas de forma más elegante y técnicamente correcta. Quizás sería bueno, por ello, sustituir esta redacción por la siguiente que, a nuestro entender, satisface de igual modo las exigencias comunitarias:

se considera ilícita la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos empresariales cuando se ha accedido a ellos ilícitamente o lícitamente pero con deber de reserva

(deber que obviamente incluye también la obligación de no utilizar el secreto para un fin distinto para el que se accedió o se comunicó). A lo que probablemente debiéramos añadir

“o deber de no utilizarlo para un fin distinto para el que se le comunicó o permitió el acceso”

Obtención, divulgación y explotación ilícita de secretos empresariales: el adquirente indirecto

El Anteproyecto, al igual que la Directiva, extiende, en el apartado tercero del artículo 3, la ilicitud de la obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial a los supuestos en los que el sujeto agente

“en el momento de hacerlo, sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que obtenía el secreto empresarial directa o indirectamente de quien lo utilizaba o revelaba de forma ilícita según lo dispuesto en el apartado anterior”.

Esto es, considera también infractor al que hemos venido a denominar “adquirente indirecto” lo que debe ser saludado. El problema, sin embargo, es que como hemos advertido anteriormente, algunos de los casos más frecuentes  están también comprendidos en el artículo 14 LCD, especialmente cuando el sujeto agente no participa activamente en la concepción, encargo o ejecución material de la adquisición del secreto pero lo obtiene sabiendo de su origen ilícito (que puede constituir un aprovechamiento de una infracción contractual no inducida). Por tanto, se reitera nuevamente la duplicidad de ilícitos.

Finalmente, el apartado cuarto del artículo 3 estima ilícitos ciertos supuestos particulares de explotación a los que la Directiva ha supeditado su ilicitud a la concurrencia de un elemento subjetivo (conocimiento efectivo  o debido), por lo que no parece baldío mencionarlos; a saber:

La producción, oferta o comercialización de mercancías infractoras o su importación, exportación o almacenamiento con tales fines constituyen utilizaciones ilícitas de un secreto empresarial cuando la persona que las realice sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que el secreto empresarial que incorporan se había utilizado de forma ilícita en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2. Ahora bien, el término “mercancías” bien podría sustituirse por el más arraigado, en nuestros textos de propiedad industrial, término “objetos”.