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Juan Antonio Lascuraín

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¿Estamos cercenando la libertad de expresión?

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Como dice el Tribunal Constitucional en materia de tutela judicial efectiva, “no hace falta motivar lo obvio”: la leche es blanca, el cielo es azul, la democracia se sustenta sobre las libertades de información y de expresión políticas. Que no se preocupe el lector que no voy a malgastar estas líneas y su generosa atención sustentando esta relación obvia entre democracia y libertad de expresión.

Lo que sucede es que determinados pensamientos en abstracto, determinadas ideas de justicia nos pueden parecer obvias en tal abstracción pero harto discutibles en su aplicación a casos concretos, en su conflicto con otras ideas de justicia tan abstractas y tan obvias como ellas. Surgen ahí, en expresión de Rawls, burdens of judgment: lastres o cargas o insuficiencias del análisis – insuficiencias de datos o de diferenciaciones – que llevan al disenso a ciudadanos razonables.

Porque la segunda obviedad, la razón por la que nos preguntamos por los límites de la libertad de expresión, es la de que los labios no solo dan besos, sino que también pueden ser espadas: que con la expresión, y con la expresión política, podemos humillar, intimidar, posibilitar un asesinato, incitar generalizadamente a la violencia.

Son muchas esas dificultades de análisis de los límites de la libertad de expresión y por eso tales límites son perennemente polémicos. Creo que en los últimos tiempos esa polémica es especialmente intensa a raíz de ciertas leyes y de ciertas interpretaciones de las leyes y de la Constitución. Y que la incomodidad general, pública, con lo que se está haciendo, son en realidad dos incomodidades: por una parte se está siendo demasiado duro, demasiado restrictivo, con la libertad de expresión política; por otra, solo aparentemente contradictoria, no se está protegiendo suficientemente el honor de los ciudadanos frente a ese moderno e inconmensurable altavoz que es internet.

Con algún matiz relevante, creo que estas dos intuiciones son correctas. Y son las dos tesis que deseo sostener en esta entrada y en una próxima:

  • estamos limitando en exceso la expresión política;
  • estamos infraprotegiendo el honor frente a la expresión no política.

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Los límites a la libertad de expresión

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Lo propio de un sistema democrático es que, respecto a lo público, respecto a cómo nos organizamos como sociedad, se pueda “largar” de todo, por recordar un mítico verbo que popularizó Fernando Esteso durante la transición. O de casi todo. Los límites clásicos a la expresión política son pocos y lejanos.

Simplificando ahora mucho, respecto a la incidencia de la expresión en el honor, o en determinados sentimientos colectivos (religiosos, patrióticos), el límite estará precisamente en que la información o la expresión no sea política: no se refiera a asuntos de interés público. O cuando su contribución política sea meramente aparente, porque la información no sea veraz, o porque la expresión dañina no sea necesaria para transmitir la opinión política. Por acudir a un caso clásico de nuestra jurisprudencia, se puede decir, tras un accidente aéreo (Sondica, 1985; 148 muertos), que el piloto bebía, pero no que tenía una relación extraconyugal (STC 172/1990). Y en todo caso, dice nuestro Tribunal Constitucional, sea por el daño que suponen, sea por su siempre falta de necesidad, no quedan cubiertas por la libertad de expresión las denominadas “injurias absolutas”.

Tampoco habrá ganancia, porque no habrá funcionalidad política alguna, si la expresión tiene un contenido amenazante. Ninguna contribución podrá hacer a la formación de una opinión pública libre y sí, en sentido opuesto, a una opinión pública coartada. No es expresión de participación sino, valga la expresión, “de contraparticipación”. Aquí el ejemplo es el famoso caso de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, inicialmente condenados por tratar de emitir un video amenazante de ETA (STC 136/1999).

El tercer límite a la libertad de expresión tiene que ver con la incitación a la violencia. Si alguien induce a otro a matar, por ejemplo, es ciertamente paupérrimo el beneficio de la expresión en comparación con su pérdida, que es nada menos que la puesta en peligro de la vida. El balance puede ser el mismo si la incitación al delito tiene envoltura política: si la incitación al delito es consustancial a una opinión acerca de la organización social. La razón estriba en que el sistema democrático puede tolerar, ha de tolerar, como parte de su esencia, la crítica al propio sistema, pero puede impedir su propia puesta material en peligro a través de la violencia: puede vedar la incitación a la violencia política. Esto es lo que el Tribunal Constitucional dijo que sucedía en el delito de justificación del genocidio y lo que no sucedía con la mera negación del genocidio cuya existencia como delito fue anulada (STC 235/2007).

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La sobrelimitación de la libertad de expresión política

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Con nuevas leyes penales o con nuevas interpretaciones de las leyes o de la Constitución tenemos la sensación que esos límites se han acercado y que nos sentimos menos libres, más disuadidos, más desalentados, para “largar”. Que nos pueden imputar por hacer según qué chistes (caso Cassandra), o qué comentarios ácidos, crueles pero políticos (caso Strawberry) se pueden hacer; que nos pueden imputar por expresar nuestra oposición a la existencia o al reconocimiento de la transexualidad (caso del autobús de HazteOir); que nos pueden imputar por pitar un himno (caso de la pitada); que nos pueden condenar por quemar una bandera o el retrato de un Jefe de Estado (STC 177/2015); que nuestra pena por impedir violentamente un acto político puede ser agravada por gritar “Catalanidad es Hispanidad” (caso Blanquerna).

Cada caso es un mundo, una macedonia, y en cada caso el diablo de la pena puede estar en algún detalle. Y en ello creo que es necesario insistir. La ponderación de los beneficios y costes de la expresión puede variar en virtud del alcance político de la expresión, del componente humorístico, de su funcionalidad para incitar a la violencia. No es lo mismo herir con un chiste que con una afirmación que se pretende seria. No es lo mismo referirse a un político que a una víctima de un atentado terrorista. No es lo mismo incitar a la risa cruel que a la violencia. Y no es lo mismo criticar agresiva o gráficamente una idea religiosa que desnudarse en una iglesia (caso Maestre).

Dicho y redicho lo anterior, creo que la percepción de conjunto es que en esto vamos hacia una sociedad peor, y peor en algo esencial: hacia una sociedad más agobiada, menos participativa, menos democrática. Hemos perdido, o vamos perdiendo el “in dubio pro expressione”. No es solo mi percepción. Un manifiesto al respecto llamado “Carrero como síntoma” fue firmado por nada menos que 256 penalistas universitarios.

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¿Por qué se ha producido este deterioro sistémico?

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No me entretengo mucho en las tres primeras razones, comunes a todo el fenómeno del expansionismo penal.

  • La primera se refiere a ese pulso que va perdiendo el garantismo frente al securitarismo«
  • A esa sociedad que con mayor o menor racionalidad se siente insegura y le pide al Derecho Penal más represión y más anticipación. También en materia de expresión. Ya no se trata solo de penar al apologeta. Se trata, como ahora veremos, de penar al que incite indirectamente al odio, que a su vez es una fase previa a la violencia.
  • La segunda razón, que solo enuncio, y que se refiere a ciertos delitos de expresión – a las injurias y a la humillación de las víctimas, que alcanza al mero descrédito de sus familiares -, radica en haber quebrado otro de nuestros postulados de racionalidad punitiva y haber convertido a víctimas de delitos muy graves en agentes de política criminal. A las víctimas hay que comprenderlas, quererlas, indemnizarlas. Pero por razones obvias no son las personas adecuadas para crear leyes o interpretarlas.
  • La tercera razón tiene que ver en parte con la anterior: radica en pensar el Derecho Penal mucho más desde la protección de la futura víctima respecto del delito, y mucho menos desde la protección del futuro imputado respecto del poder del Estado. En pensar en los delitos de expresión desde el honor y la seguridad y no desde la perspectiva política.

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Costes de la pena: el desaliento de la libertad de expresión

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Sí que deseo detenerme algo más en una cuarta razón, que tiene que ver con una visión cicatera de los costes de la pena en esta materia: en los delitos cometidos por el exceso en el ejercicio de un derecho fundamental (en este caso, por cierto, algo así como fundamental fundamental). Me voy a referir a la doctrina del efecto desaliento del ejercicio de los derechos fundamentales, doctrina que sostienen tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que surge precisamente en materia de libertad de expresión.

Esta doctrina viene a decir lo siguiente. Es obvio que el legislador puede penar el exceso en el ejercicio de los derechos fundamentales que sea injustificadamente lesivo para otros. Piensen en el ejercicio violento del derecho de huelga o en una información periodística calumniosa. Pero deberá hacerlo selectiva y prudentemente si se tiene en cuenta que en materia de derechos fundamentales, y esto pasa desde luego con la libertad de expresión, suele ser borrosa la frontera que separa lo lícito de lo ilícito.

Si no está muy claro cuándo cometo un delito, y si sucede que si lo cometo me envían a la cárcel, lo que haré, por si las moscas, será no expresarme, no ejercitar mi derecho fundamental. La dureza de la pena y su incertidumbre lo que conseguirán es el desproporcionado e inconstitucional efecto de disuadir del ejercicio de los derechos fundamentales. Esto es por cierto lo que explica que en nuestro derecho sea tan baja la pena en los delitos de injurias o calumnias, o las reticencias judiciales a condenar por coacciones en el marco de un conflicto laboral.

Si yo deseo que mis invitados paseen por mi finca, cosa que es excelente para su salud y para su sosiego, pero les aviso que hay algunas zonas con arenas movedizas que les podrán tragar para siempre y les aviso además de que no están claramente señalizadas esas zonas lo que harán mis invitados es no pasear. Lo que harán los ciudadanos es no ejercitar sus derechos fundamentales para no sufrir una pena.

Este efecto de desaliento, que tiene que ver con la proporcionalidad de la pena, está siendo ignorado por muchos jueces y, lo que es peor, por el legislador penal.

Hasta el 2015, el artículo 510 CP sancionaba la provocación directa a la violencia contra determinados grupos y también la indirecta, castigando al que provoque al odio y a la discriminación: nos preocupa que se anime a odiar porque el que odia podrá comportarse violentamente con el odiado. Ahora el nuevo 510 sanciona muchas cosas más y de forma más vaga: ahora es delito la mera incitación incluso indirecta al odio. Y recuerden que penamos la provocación al odio porque es una provocación indirecta a la violencia. O sea, que si me han seguido, lo que ahora se va a penar es el fomento indirecto al fomento indirecto a la violencia Y, siguiendo con los alardes de legislación líquida, será delito lesionar la dignidad de las personas con acciones de menosprecio por su pertenencia a ciertos colectivos (esto es lo que se les imputa al autobús transfobo). Y, ojo, también la mera posesión de material que por su contenido sea idóneo para lo anterior.

Y como hay que meter por la ventana lo que salió por la puerta de la inconstitucionalidad, se reintroduce con matices el delito de negación del genocidio, que es un delito que lo único que sirvió es para recortar la libertad de expresión y para dar altavoz y propaganda a alguno de nuestros más estúpidos ciudadanos, que estaban encantados con su imputación.

Se podrían poner más ejemplos, pero aburriría. No me resisto a uno más: el delito twitter: el nuevo vaporoso delito del 559: es delito difundir públicamente, a través de cualquier medio, mensajes que sirvan para reforzar la decisión de cometer alguno de los delitos de alteración del orden público.

La teoría del efecto desaliento dice, pues, al legislador (y, en la medida en la que le corresponde, al intérprete): haga al menos una de estas dos cosas: fije con nitidez la frontera del ejercicio del derecho fundamental; o sea prudente en la sanción de su exceso. Basta leer nuestra jurisprudencia constitucional de más de 35 años para darse cuenta que no es posible fijar nítidamente la frontera de la libertad de expresión. Y basta leer, como acabo de hacer, nuestro Código Penal, para darse cuenta de que lo que sí podemos hacer es hacerla aún más difusa. No podemos hacer reglas óptimas, pero sí pésimas.

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¿Renuncia al Derecho Penal?

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Pero, ¿podemos ser tan prudentes en la sanción como para renunciar a la pena, al Derecho Penal? Esto es realmente complicado. No existen apenas infracciones administrativas de expresión. Y cuando existen son polémicas, como en el caso de la Ley catalana de Comunicación Audiovisual o la Ley madrileña de Igualdad. Esto, por cierto, nos lleva a un tema peculiar y creo que poco estudiado, que es del ámbito de la potestad sancionadora de la Administración en función de heterotutela. Sea como fuere, lo que indica nuestra tradición es una desconfianza hacia la Administración para la protección de bienes tan personales como el honor o la intimidad (aunque, por cierto, sí que existen en materia de protección de datos) y, a su vez, para la limitación de ciertas libertades básicas.

Lo que quiero decir es que no busquemos en el Derecho Administrativo sancionador la protección a la que renunciamos en el Derecho Penal. Y que tampoco la busquemos en el Derecho Civil, que nos aportaría la garantía judicial, porque el Derecho Civil no busca directamente prevenir, sino indemnizar. Y que, y me meto aquí en terreno ajeno, cuando busca prevenir directamente con “indemnizaciones punitivas”, transmite la sensación – o nos la transmite a los penalistas – que lo que hace es sancionar sin suficientes garantías.

La paradoja es, pues, que hay razones procedimentales para que los límites a la expresión política sean solo o fundamentalmente límites penales, y que a la vez hay razones materiales, de proporcionalidad, para que los límites sean penales. Y aquí la cuadratura del círculo ha pasado hasta ahora por penas leves (y esto se refleja por ejemplo en el caso de la tuitera María Lluch, en el que el Tribunal Supremo rebaja la pena de 2 a 1 año de prisión) y por una interpretación generosa de la justificación penal ex expresión. Y podría pasar, pero esto habría que inventarlo, por un sistema judicial de sanciones no penales.

Y esta paradoja nos lleva a otra paradoja. Como por razones garantistas los límites a la expresión son fundamentalmente penales, esto ha llevado a la absurda tendencia social y judicial a considerar como delito – esto es, como algo muy grave y estigmatizador – todo exceso en la expresión; a considerar delictiva cualquier expresión inútilmente cruel, grosera o maleducada.

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Lo constitucional como bueno

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La penúltima razón para la limitación de la expresión, que tiene que ver sobre todo con la incitación indirecta a la violencia, es la identificación de lo constitucional con lo bueno o incluso con lo óptimo. El razonamiento es el siguiente: como en materia de justificación del genocidio el Tribunal Constitucional afirmó que uno de los límites a la expresión política era la incitación, y subrayo y entrecomillo, “siquiera indirecta” a la violencia, el legislador del 2015 se remangó y sembró el Código de incitaciones indirectas a la violencia, sustituyendo el juicio de oportunidad por el de constitucionalidad: “si es constitucional, tiene que ser bueno”.

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El humor

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No me entretengo en una última causa de la mayor persecución penal de las expresiones, que es en cierta incapacidad ocasional judicial de entender la ironía, como si la dura oposición de acceso a la judicatura tuviera como efecto la pérdida del sentido del humor (recuérdese también la condena por el caso de la portada de El Jueves de los entonces príncipes de España). Como muestran esas pesadas bromas de amigos que después perdonamos con facilidad, el contenido objetiva y predominantemente jocoso de una expresión puede disminuir e incluso eliminar el daño psíquico propio de una humillación o la seriedad propia de la incitación a la violencia.

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Menos democracia

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En fin, por varias razones, está sucediendo algo que no debe suceder: que en las leyes y en su interpretación estamos perdiendo injustificadamente discurso político. En crudo: que estamos perdiendo democracia.

Foto JJBose