La preterición

Por José María Miquel González*

Introducción

«Es la omisión en el testamento de uno o más herederos forzosos»

Antonio Gómez después de referir la regla del antiguo ius civile según la que los “sui heredes”  “aut instituendi aut desheredandi sunt”, (a sus herederos ha de instituirlos o desheredarlos) se pregunta por su razón.  Da una primera explicación muy difundida, que se encuentra en las fuentes, según la que los citados herederos ya eran en vida del causante copropietarios de los bienes familiares y,  por consiguiente, el testador  lo primero que tenía que hacer, si no les instituía, era expropiarles, porque en caso contrario dispondría de cosas ajenas. Mas esta explicación no le convence,  a pesar de considerarla  defendible. Dice

“ sin embargo, es una razón más cierta y simple que como quiera que según todo Derecho natural, divino y humano, la herencia del padre se debe abintestato al hijo ( como ya expresé y probé supra), la ley quiere pro forma que en el mismo testamento se instituya o desherede al hijo, en otro caso el testamento es nulo ipso iure”. 

Esta razón, afirma  es tan general que  comprende el Derecho antiguo y el nuevo, abarca a los hijos y a las hijas, a los que están bajo la patria potestad y a los emancipados.

Este texto me parece muy expresivo del problema que subyace en la preterición. He subrayado tres expresiones:

la preterición estaba relacionada con la sucesión ab intestato y no con la legítima.

Los hijos son herederos abintestato y esta cualidad es precisamente la que desconoce un testamento que no los mencione. Cuando aparece la legítima en el Derecho  ,romano  la falta de atribución de la misma no se confunde con la preterición, sino que da lugar a la querella de testamento inoficioso, cuyo éxito tampoco proporcionaba la legítima, sino la cuota intestada.  La cobertura de la legítima evitaba la querella, pero en caso contrario la querella triunfante proporcionaba la cuota intestada (así también en el Derecho castellano, ley 24 de Toro: el heredero preterido recibía la cuota intestada, pero limitada o gravada con las mejoras de tercio y quinto dispuestas). Dada la extraordinaria amplitud de la legítima  castellana, si se sostenía la aplicabilidad de la citada Ley a toda clase de preterición, el resultado era muy semejante tanto si se veía desde el puntos de vista de la legítima como si se veía desde el de la cuota intestada, pues se afirmaba que en Castilla toda la herencia era legítima excepto el quinto.  Antonio Gómez, sin embargo, no consideró aplicable esta regla en caso de preterición errónea, porque entonces los legados y fideicomisos también eran nulos.

La expresión pro forma

destaca que la preterición plantea el problema del incumplimiento de una garantía formal para claridad de la voluntad del testador respecto de un tema tan importante como es la posición de los hijos en la sucesión. El testador había de expresar claramente su voluntad respecto de sus hijos. Propiamente no se puede decir que los hijos tuvieran un derecho en sentido estricto a ser nombrados, pero tampoco que la sanción de la preterición tuviera su ratio en  un deber del testador de proporcionarles una porción de bienes; lo que había era una carga en garantía de que los hijos habían sido tenidos en cuenta al hacer testamento bien para instituirles como herederos, bien para desheredarlos. Si el testador no les instituía ni desheredaba, eran sucesores intestados, y era, por tanto, de esta cualidad de herederos intestados de la que debía desheredarles. Finalmente

ipso iure nullum

expresa claramente como operaba el efecto de la preterición. Por tanto, según las épocas el testamento o ciertas disposiciones testamentarias del testamento en el que se comete preterición no serían impugnables o rescindibles, sino nulos ope legis.

De la misma manera que la historia, el Derecho Comparado enseña que la preterición no es una institución para  la protección de la legitima, aunque la proteja por inclusión en los ordenamiento que la conocen.   En los Estados Unidos de América,  tanto el Uniform Probate Code, como los códigos de muchos Estados, regulan la preterición, y no conocen la legítima. Al contrario, en Luisiana, en donde existe legítima, no se regula la preterición, como tampoco se hace  en el Código civil francés. En Navarra, hay preterición si no se deja la legítima foral de los “cinco sueldos febles o carlines por muebles y una robada de tierra en los montes comunes,  por inmuebles”.  Esta legitima foral expresa muy bien que el problema que suscita la preterición, no es un problema de legítima material- pars bonorum- , sino de voluntad del testador, que queda asegurada con el empleo de dicha fórmula.

La preterición y la legítima

Se ha producido, en alguna doctrina y cierta jurisprudencia, un deslizamiento excesivo de la preterición al ámbito de la legítima, provocando una  interpretación del Código civil en la misma dirección que,  en la reforma de 1981, llevó a regular la preterición de los ascendientes y del cónyuge, y la  intencional de descendientes como un problema exclusivamente de legítima. Hasta la reforma de 1981 la preterición sin distinciones proporcionaba la cuota intestada, aunque fuera limitada por legados y mejoras no inoficiosos, por lo que la finalidad de su sanción no era proteger la legítima, si bien podía producir por inclusión su protección. En la actualidad, se distingue: preterición  no intencional de hijos o descendientes que produce los mismos efectos que la anterior, si no son preteridos todos, o la nulidad de todas las disposiciones patrimoniales, si son preteridos todos y una preterición sin más, que sólo proporciona la legítima.

En rigor, el Código civil no habla de preterición intencional, sino de preterición a secas referida a todos los herederos forzosos. No es lo mismo hablar de preterición a secas que de preterición intencional, porque la intención aparece entonces como algo real y demostrado, cuando más bien no es así: lo único probado es que el testador  no ha  declarado su voluntad respecto del preterido. No es lo mismo no conseguir probar el error o la imprevisión del testador, que probar su voluntad. Si fuera verdad que tuviéramos una declaración de voluntad testamentaria respecto del hijo preterido, la sucesión de éste- en la legítima-  sería testada. No obstante, por brevedad es razonable utilizar la expresión preterición intencional, siempre que se  advierta que la intención a lo sumo es una supuesta intención de no declarar. Dice el art. 814 CC

La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

El nuevo planteamiento del art. 814 I CC parece criticable, porque esa identificación de la sanción de la  preterición intencional de los hijos o descendientes con la protección de la legítima en caso de falta de cobertura total, debería conducir a suprimir la preterición intencional como supuesto de hecho diferente de la acción de suplemento, es decir, no debería ser un supuesto de hecho con consecuencias distintas de las que produce la falta de cobertura parcial, excepto naturalmente en el aspecto cuantitativo.

La primera declaración del art. 814 es redundante, porque ya el art. 813 dice que el testador no puede privar de la legítima a los herederos forzosos. Sólo adquiere significado propio en cuanto relaciona preterición y legítima, si bien en el mismo precepto esa relación se rompe en la preterición no intencional de hijos o descendientes. La sanción de la preterición no cumple ninguna función respecto de la legítima, porque mencionado o no mencionado, favorecido o no favorecido, el legitimario tiene derecho a la legítima; para protegerla, sobra cavilar acerca de la preterición: cualquiera que sea el supuesto de hecho tiene derecho a la legítima con independencia de lo que diga o quiera el testador. Desde el punto de vista de la legítima, sobre todo si se sostiene que los legitimarios no son herederos ex lege, no parece racional atacar siempre a la institución de heredero. Por tanto,

la preterición como institución autónoma sólo se justifica en cuanto plantea un problema sobre la voluntad del testador respecto de personas que están íntimamente vinculadas a él y que son herederos abintestato especialmente cualificados por ser también herederos forzosos. 

Diferencias entre una visión de la preterición como lesión de la legítima y como problema relativo a la voluntad del testador

Enfocar la preterición desde la legítima o desde la falta de garantías sobre la voluntad (o para evitar la imprevisión o el error) del testador, influye en varios temas discutidos. Veamos algunos de ellos

¿Existe preterición cuando el heredero forzoso recibió una donación?

Creo que  depende sobre todo de si la preterición es intencional o no. Si lo primero, me parece que no hay preterición, pero en cualquier caso debería ser irrelevante, tratándose de un problema de legítima. Si lo segundo, puede producirse un caso de preterición no intencional. Si se trata de un problema de legítima ( preterición intencional), que existe en caso de falta de cobertura total, la donación imputable a la legítima hace que ya no se dé el supuesto de hecho de esa, entonces, inútil figura. Si se trata de un problema de apertura de la sucesión intestada, por ser nula la institución de heredero por un defecto típico de voluntad del testador (supervivencia o superveniencia de hijos, como supuestos paradigmáticos), entonces una donación no impide que exista ese defecto de voluntad en el testamento ( acertadamente  la STS 17-X-1908) y consiguientemente que se abra esa sucesión, aunque naturalmente a los efectos correspondientes esa donación deba tenerse en cuenta ( computación, imputación, colación).

En cualquier caso, no hay preterición si el testador menciona al hijo y expresa que no le deja nada por haberle hecho ya una donación, independientemente de que sea verdad o no. Esto es lo que ocurrió en el caso resuelto por la STS 6-IV-1998, aunque entendió que había o desheredación injusta o preterición; también en la STS 20-II-1981 que niega que hubiera existido preterición pero no sólo por haber existido una donación al legitimario, sino porque  en el testamento se había  recordado al legitimario y afirmado la existencia de dicha donación.

La nulidad de la única o de todas las instituciones de heredero por preterición no intencional

convierte al testamento en un testamento no perfecto a los efectos del art. 739 CC y, por tanto, no debería revocar el testamento anterior (contra, STS 13-VII-1985). En cambio, un testamento que contenga preterición intencional revoca el anterior.

Hijos que el testador no tenía en mente al establecer la legítima

Si el testador lega la legítima a quienes por ley corresponda, no habrá preterición si se ve el problema solamente como falta de cobertura de la legítima, pero cuando se  contemple como un defecto de voluntad, no evitará la preterición de los hijos que el testador no tenía en mente al establecerla, (STS 4-V-1966) La expresión del art. 814 CC que dice “A salvo la legítima tendrá preferencia lo ordenado por el testador” carece de sentido si el testador ha callado – pues entonces no ha ordenado nada – y se trata de una preterición no intencional ( pues se anulan todas sus disposiciones patrimoniales, o la institución de heredero, aunque no perjudiquen la legítima). O, si se prefiere, lo que el art. 814 CC no tiene en cuenta es que precisamente el problema es saber lo que el testador habría ordenado respecto de un hijo cuya existencia al hacer testamento ignoró o no previó. La frase puede tener aplicación a los supuestos de preterición intencional, si quiere decir que el testador puede establecer un orden de reducción diferente. También puede ser un efecto de esta regla que en caso de preterición no intencional solamente de algunos hijos o descendientes,  la institución de heredero ordenada por el testador se mantenga en cuanto no sea necesario para cubrir la cuota intestada del preterido ni, por supuesto, la legítima. Lo que no es posible es que el testador prevea una regulación para el caso de su imprevisión, o que, por el contrario, verdaderamente prevean el nacimiento de un hijo y dispongan para ese caso lo que el testador estime oportuno, pero, en este caso, no habrá preterición. Si previendo su existencia  no le atribuye nada y se limita a ordenar el respeto a las disposiciones testamentarias, entonces probablemente habrá una desheredación sin expresión de causa, porque teniendo en mente al hijo no le atribuye nada. Desde el punto de vista de cobertura de la legítima parece claro que debería ser indiferente que el testador que tiene presente al hijo, al que de alguna manera menciona, pero nada deja, cometa preterición intencional o desheredación injusta. Desde el punto de vista de la voluntad del testador, en cambio, no es lo mismo que el testador exprese una causa por la que no deja nada al hijo que no diga nada. Tampoco es lo mismo desde el punto de vista del ejercicio de una acción por parte del legitimario. Entre ambos extremos, estarían otros casos: el testador dice que no deja nada en el testamento al heredero forzoso por habérselo dejado ya por donación ( no hay preterición de ningún tipo), el testador menciona al hijo, pero ni dice que no le deja nada, ni dispone nada en su favor (dudoso supuesto de desheredación injusta o de preterición intencional), o los casos de posible error obstativo en los que menciona al hijo en la exposición, pero no en la disposición ( posible caso de preterición no intencional).

La extensión de la representación que establece el art. 814

ha sido discutida, pero también depende esa discusión de si la omisión del descendiente de otro descendiente que no haya sido preterido, se considera como un problema de cobertura de la legítima o, por el contrario, se ve como un problema de imprevisión del testador que no contempló la premoriencia de su hijo instituido (STS 6-XII-1952). En este punto la doctrina mayoritaria se inclina acertadamente por no vincular esa representación a la legítima.

La apertura de la sucesión intestada en caso de preterición no intencional

Es clara. No es claro, en cambio, en el supuesto de preterición intencional.  En el supuesto de preterición intencional resulta contradictorio que se abra la sucesión intestada para proporcionar no la cuota intestada, sino la legítima. Parecería más coherente admitir una delación ex lege de la legítima del preterido de manera que no se exija la declaración de herederos abintestato. Pero lo más sorprendente es que se sostenga que se abre la sucesión intestada para proporcionar la legítima estricta, porque esa es la voluntad del testador. Si al legitimario preterido intencionalmente le corresponde la legítima estricta, lo que no parece ser así, y eso se sostiene por respeto a la voluntad del testador, entonces parece lógico que la delación de la legítima en ese caso sea testamentaria, pues se apoya en la voluntad del testador, y no sea ni abintestato ni una delación ex lege. Pero eso nadie lo mantiene.

Mas es explicable que no se sostenga, porque la sucesión es testamentaria cuando se defiere por la voluntad del hombre manifestada en el testamento (art. 658) y la preterición intencional es meramente voluntad de no declarar ¿Cómo se puede integrar la sucesión intestada con una voluntad del testador que éste precisamente no ha querido manifestar? Es difícil dar al silencio significado de declaración de voluntad en un negocio jurídico formal, pero si hubiera que dárselo, como hace la doctrina dominante, necesariamente sería una declaración de voluntad testamentaria. Ahora bien, si la preterición intencional es precisamente voluntad de no declarar sobre el hijo, es contradictorio dar relevancia a una voluntad que no ha querido manifestarse en la forma requerida. Abierta la sucesión intestada en contra de la voluntad del testador, es muy contradictorio dar relevancia a su voluntad.

Las acciones de preterición

Al respecto, debe distinguirse una acción de preterición intencional, que busca la legitima mediante la reducción de la institución de heredero primero y las demás disposiciones después, que puede tener naturaleza rescisoria ( art. 814 I CC), y otra, una acción para declarar la nulidad de la institución de heredero o de todas las disposiciones patrimoniales y reclamar la cuota intestada que no tiene carácter rescisorio y que no busca la legítima, sino la cuota intestada libre de toda carga o limitada por mejoras y legados e incluso por la institución de heredero a favor del cónyuge, en su caso ( art. 814 II 1º y 2º CC).

Preterición y sucesión intestada

La cuestión es si, en caso de preterición, se abre la sucesión intestada para satisfacer los derechos del preterido. Si la preterición es errónea de todos los hijos o descendientes me parece muy  claro que se ha de abrir la sucesión intestada. Si no se abre la sucesión intestada, el problema se desplaza al de la reducción de las donaciones, porque todas las disposiciones patrimoniales del testamento son nulas. La acción de reducción de donaciones es una acción rescisoria diferente de la de preterición no intencional.

Si la preterición no intencional es solamente de algunos, igualmente se abrirá la sucesión intestada, pero en este caso los preteridos deberán soportar que las mejoras y legados, si existen, disminuyan su cuota intestada, naturalmente hasta el límite de la legítima. Los problemas son bastante complejos, según los diferentes supuestos que se pueden presentar, porque puede haberse atribuido la legítima por medio de un legado o una donación y la institución de heredero recaer sobre la parte libre a favor de otro hijo o de un extraño.

En primer lugar, la apertura de la sucesión intestada se hace solamente a favor del preterido (art. 851 CC):  que la desheredación injusta “anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado” significa que no la anulará en favor de nadie más, y no, como suele entenderse, que se anulará en cuanto perjudique la legítima . Aplicando la misma limitación al art. 814.II.2º CC se anularía la institución de heredero para dar paso solamente a la cuota intestada del preterido no intencionalmente, manteniendo en todo lo demás lo ordenado por el testador, como por lo demás es el espíritu del mismo art. 814 CC. Del precepto se deduce también que en los casos de preterición no intencional lo que se protege es la condición de heredero abintestato del preterido. El testador no priva de su cuota intestada a los herederos forzosos al omitirles no intencionalmente. Debería decirse: La preterición no intencional no perjudica la cuota intestada  (excepto cuando la institución de heredero sea en favor del cónyuge, porque entonces la puede perjudicar hasta el límite de la legítima). La preterición no intencional confiere la cuota intestada, y la legítima solamente se hace presente cuando no se vea satisfecha con la nulidad de la institución de heredero o cuando la institución de heredero del cónyuge del testador la lesione.

La expresión preterición intencional es una expresión que el CC no usa y que se debe utilizar solamente por brevedad, no para suponer que hemos averiguado una voluntad testamentaria real del causante. Quizá fuera preferible hablar de preterición scienter o ignoranter. Un testador que sabe que tiene un hijo, en rigor, no es lo mismo que un testador que intencionadamente omite a un hijo. En esta última expresión se está presuponiendo una voluntad, que puede llevar indebidamente muy lejos.

Se puede admitir que la preterición intencional proteja solamente la legítima, aunque no resulte dicho expresamente en el art. 814 I CC. En esto se habría modificado el Derecho anterior en el que la preterición sin distinción proporcionaba la cuota intestada. Ahora bien, ¿ se abre hoy la sucesión intestada o la expresión “se reducirá la institución de heredero”, significa que el legitimario preterido exige directamente la legítima al instituido, sin anular nada, ni abrirse la sucesión intestada para ser llamado a través de ella a la legítima? No parece coherente abrir una sucesión intestada para llamar al heredero abintestato a una cuota diferente de la que le correspondería en dicha sucesión. Más aún, si en esa sucesión abintestato el preterido resultara llamado a una cuota diversa precisamente por una voluntad del testador que no ha sido manifestada expresamente. Además resulta paradójico abrir la sucesión intestada por no haber manifestado el testador su voluntad respecto de un heredero forzoso (preterición) y a continuación hacer valer la voluntad del testador para reducirle a la legítima estricta.

La  STS 23-I-1959 resulta invocada frecuentemente en casos de preterición intencional para extraer de ella que al preterido intencionalmente solamente le corresponde la legítima estricta. No obstante, esta sentencia, que decidió un caso de desheredación injusta, distinguió la preterición de la desheredación  y señaló:

“sin olvidar, y eso establece una esencial diferencia, que consiste en que en el primer caso – preterición- no hay una voluntad declarada del testador, mientras que en el segundo -desheredación- esta voluntad está declarada y sabido es cómo el testamento debe ser respetado y constituye la norma de la sucesión en aquello que no se oponga a la ley o al derecho necesario que sobre ella debe imperar”

Olvidadas estas palabras se cita esta sentencia como doctrina jurisprudencial relativa a la preterición intencional para justificar que el preterido en ese supuesto quede reducido a la legítima estricta, pero esta sentencia afirma que hay una esencial diferencia entre la preterición y la desheredación injusta, por lo que su decisión relativa a ésta no puede ser invocada para justificar una doctrina jurisprudencial referente a la preterición intencional.

Un testamento de un causante que tenga hijos y que no mencione a alguno de estos, priva al omitido de la cuota intestada que le correspondería de no existir el testamento. Si no existe testamento, un hijo tiene derecho a una cuota  intestada y lo mismo si el testamento es nulo, no contiene institución de heredero, ésta es nula o no dispone de todos los bienes, etc ( cfr. art. 912 CC). Para  que un hijo quede privado de su cuota intestada hace falta la voluntad del causante. El problema es si para que esa privación sea eficaz hace falta una voluntad expresa del causante respecto del hijo. Al menos, hace falta una voluntad contraria a que el hijo herede abintestato, bien por decirlo así el testador, bien por disponer a favor de otros, teniendo presente al hijo.  Es necesario un testamento que aunque no mencione al hijo, lo tenga en mente, porque una disposición a favor de otra persona sólo puede interpretarse como una disposición negativa de exclusión del hijo de la sucesión si el testador tuvo presente al hijo al hacer el testamento. De la legítima nunca le puede privar, lo tenga o no presente, por eso la distinción preterición intencional o no intencional es absolutamente inútil desde el punto de vista de la cobertura de la legítima. En cambio, es importante en relación con la cuota intestada.

Por tanto, son dos las condiciones necesarias para que el hijo preterido quede excluido de la cuota intestada: 1) que el testador disponga de sus bienes a favor de otros 2) que al disponer de dichos bienes tenga en mente al hijo.

Las acciones de preterición

Tras la reforma de 1981, existen dos acciones de preterición: una que busca la cuota de legítima, y lo pretende mediante una reducción de la institución de heredero, legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias ( art. 814.I CC); otra, la acción de preterición no intencional que sería una acción de nulidad de la institución de heredero y demás disposiciones patrimoniales, que daría lugar  a la sucesión abintestato totalmente ( supuesto de preterición de todos, art. 814.II.1º) o parcialmente ( supuesto de preterición de algunos). En este último caso (preterición errónea de algunos, art. 814.II.2º) la acción podría ser, a su vez, de nulidad de la institución de heredero y de reducción de las demás disposiciones testamentarias (art. 817 CC).

La acción de preterición no intencional es una acción de nulidad bien de la institución de heredero, bien de todas las disposiciones patrimoniales. Los preteridos recibirán su cuota intestada, y la cuestión que se suscita es si la nulidad se produce ipso iure o los preteridos para ser declarados herederos abintestato, si los herederos instituidos no prestan su conformidad (su repudiación produciría un supuesto de apertura de la sucesión intestada, conforme al art. 912-3º), deberán obtener una sentencia que aprecie la nulidad. Se trata de una nulidad ipso iure, apreciable de oficio por jueces y funcionarios dentro de su respectiva competencia (STS 14-X-1997; contra, RDGRN 13-IX-2001). Así el notario podrá declarar herederos abintestato a los hijos preteridos no intencionalmente, sin necesidad de que estos obtengan una sentencia que “anule” las disposiciones patrimoniales, porque ya son nulas. El registrador deberá aceptar tal declaración de herederos abintestato y la nulidad de la institución de heredero o de las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial sin necesidad de una sentencia, ni de conformidad de los herederos instituidos en el testamento. Si los preteridos consideran que se ha lesionado su legítima, a pesar de recibir todo o una cuota del relictum, para defender la legítima, tendrán la acción de reducción de legados, mejoras y donaciones, pero si no es así, la legítima no desempeñará ningún papel en este supuesto.

En caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, el preterido reclama su cuota intestada, sin perjuicio de que pueda también reclamar su legítima, si le interesa, por no quedar cubierta por los bienes relictos. Pero esa reclamación de los bienes que le falten para cubrir la legítima, en ese caso, solamente se puede obtener por la reducción de donaciones toda vez que todas las disposiciones patrimoniales del testamento son nulas.

En el caso de haber sido preteridos no intencionalmente solamente algunos descendientes, lo que se protege también es la cuota intestada de los mismos, pero no de una manera total, sino limitada por los legados y mejoras dispuestos por el testador.

¿Qué sucede si unos han sido preteridos intencionalmente y otros no intencionalmente? Me parece que a los primeros se les reconoce su legítima y a los segundos su cuota intestada comprimida  por legados y mejoras, siempre que no se lesione su legítima. A los primeros el causante les ha podido privar de su cuota intestada, pero no así a los segundos, respecto de los que no se reconoce una voluntad del testador de excluirlos de la sucesión.

Extensión de la nulidad

Es impropio decir que el testamento es nulo, porque solamente lo son la institución de heredero o las disposiciones patrimoniales.

El art. 814 IV CC recoge la regla según la que si los preteridos premueren al testador el testamento surtirá efecto. Si sobreviven, el testamento no surtirá efecto. En caso de preterición de póstumos el testamento no tiene en su origen ningún defecto, se invalidan la institución de heredero o las disposiciones patrimoniales por el nacimiento de un póstumo (póstumo respecto del testamento), si sobrevive al testador, pero son válidas si el póstumo premuere. Por tanto, expresiones como “se anulará la institución de heredero” no hablan en favor de una acción de anulabilidad o  de impugnación, sino que sólo indican que el testamento inicialmente válido queda desprovisto de efectos por el nacimiento de un póstumo, si éste sobrevive. Literalmente es la preterición la que anulará la institución de heredero o las disposiciones patrimoniales, pero en el caso de los póstumos no habrá preterición hasta que nazcan y, también tratándose de todos  hasta que sobrevivan. Si se estima, como creo, que la ineficacia de la institución de heredero o de las disposiciones patrimoniales es una nulidad ipso iure, las ventajas para los preteridos son claras. No será necesario el ejercicio de una acción, sobre todo en  el caso de que se trate de una clara preterición no intencional, si el preterido o preteridos tienen los bienes en su poder. Son herederos abintestato y no existe institución de heredero válida. La posesión de los bienes hereditarios se les transmite a ellos (art. 440), y no al designado heredero en el testamento. Si no tienen los bienes en su poder dispondrán de la acción de petición de herencia. En nuestro Derecho, Las Partidas dejaron claro que la sanción de la preterición era la nulidad absoluta y que no procedía la querela. P. 6.8.1:

“Pero si el testamento..non fiziesse enmiente …de aquel que auia derecho de heredar, heredandolo, nin desheredandolo, tal testamento como este non se quebrantaria; pero non vale nin es nada. E porende, pues que non deue valer, non se puede quebrantar, e deue ser entregada la herencia al fijo, o al nieto, de quien non fue fecha mencion”.

Cualquiera que haya sido la evolución anterior al Código civil, ahora en el texto del art. 814 hay una gran distancia entre la preterición intencional de descendientes y la preterición no intencional de todos los descendientes. En este último caso, la preterición anula todas las disposiciones patrimoniales, de manera que es claro que los preteridos son llamados  a la sucesión intestada sin limitaciones, de ahí que la sanción de la preterición no intencional no sea una medida específica de protección de la legítima.

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* Esta entrada está extraída del trabajo del mismo nombre publicado en los estudios homenaje a Díez-Picazo

Imagen: Eduardo Rosales, Doña Isabel la Católica dictando su testamento, Museo del Prado