Por Jesús Alfaro Águila-Real

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 pone patas arriba sin necesidad una cuestión generalmente considerada como resuelta

Introducción

Sin perjuicio de invitar a colegas a que envíen aportaciones a la discusión para publicarlas en este Almacén, a continuación expongo con cierto detalle algunas críticas a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:494. Para situar la discusión, debo hacer referencia a esta otra entrada de Derecho Mercantil de pocos días antes de la sentencia, en la que explicaba cuál era, a mi juicio, el status quaestionis y señalaba que había que dar por aceptadas las siguientes afirmaciones:

  • La teoría del vínculo (imposibilidad de que existan dos relaciones contractuales entre  el administrador ejecutivo y la sociedad) debe ser abandonada: el administrador ejecutivo está unido a la sociedad por un doble vínculo, uno cuyo contenido es la relación de administración y el otro cuyo contenido es el desempeño de las funciones ejecutivas;
  • La segunda relación – desempeño de funciones ejecutivas – en la medida en que se refiere al desempeño, por delegación del consejo, de las funciones de éste, es una relación entre el ejecutivo y el consejo que tiene, en consecuencia, carácter laboral de alta dirección porque hay, normalmente, dependencia y ajenidad. Sólo en el caso de que el consejero-delegado sea, además, titular de una participación de control en el capital social, podría modificarse esta conclusión;
  • La retribución del consejero delegado se fija por el Consejo, no por los estatutos sociales, los cuales se ocupan, naturalmente, de la retribución de los administradores “en su condición de tales”.

La Sentencia que comento a continuación ha rechazado el punto número 3: los estatutos y la junta deben decidir no solo sobre la remuneración de los consejeros (los miembros del consejo de administración) “en su condición de tales”, esto es, en cuanto miembros del consejo de administración sino también y contra el tenor literal del art. 217 y 249 LSC, sobre la remuneración de los ejecutivos, esto es, de los consejeros, no en su condición de tales, sino en su condición de delegados del consejo para el desempeño de las funciones ejecutivas. En esta afirmación se refleja nuestra discrepancia fundamental con la sentencia. El Supremo ha entendido de forma discutible el significado de la expresión legal “en su condición de tales” y no ha distinguido entre sistemas de administración compleja y simple. Además, e igualmente importante, el Supremo no ha valorado la autonomía privada de los socios al no argumentar por qué el art. 217 LSC ha de entenderse como una norma imperativa y por qué los particulares no pueden pactar que sea el consejo – que es el que delega las funciones ejecutivas – el que determine la remuneración del delegado sin estar limitado por las reglas que los propios socios quieran establecer en los estatutos para la retribución de los miembros del consejo de administración por el trabajo que desempeñan en cuanto miembros del órgano colegiado. Nos ocuparemos, finalmente, de otros argumentos de la sentencia que intentamos responder ya en esta entrada.

Afortunadamente, el Supremo ha limitado el alcance de su sentencia a las sociedades no cotizadas al decir que “constituye el objeto del presente recurso“… la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas”

La doctrina de la sentencia

(el resumen que se reproduce a continuación es de Marta Soto-Yárritu)

El Supremo revoca la sentencia de la Audiencia de Barcelona (comentada aquí) que establecía que no era necesario que la retribución de los consejeros ejecutivos constara en estatutos, en línea con la doctrina seguida por la DGRN. La Audiencia acogía la doctrina que consideraba que con la reforma de 2014 se desdobla el régimen de remuneración: “uno, de carácter general, aplicable a los administradores «en su condición de tales», y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos“, concluyendo que “el artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo.

En contra de dicha postura, el Supremo entiende que el art. 217 LSC se aplica a la remuneración de los administradores, sin hacer distinción entre su condición de tales o sus funciones ejecutivas. Por tanto, la remuneración que reciban por sus funciones ejecutivas (i) debe quedar regulada en estatutos (principio de reserva estatutaria) y (ii) está sujeta al importe máximo aprobado por la junta anualmente.

Según el Supremo, el sistema de retribución de los administradores se estructura en tres niveles:

  • los Estatutos sociales, que deben fijar el sistema de retribución.

  • los Acuerdos de la junta, para establecer el importe máximo de la remuneración anual de los administradores y, en su caso, la política de remuneraciones. También es necesario el acuerdo de junta cuando se prevea la participación en beneficios o la entrega de acciones o de opciones (arts. 218 y 219 LSC) y

  • el Acuerdo del órgano de administración (salvo que la junta determine otra cosa), respecto a la distribución de la retribución entre los distintos administradores.

Respecto a los consejeros delegados o ejecutivos, el contrato permite concretar los distintos conceptos retributivos, pero la relación entre el art. 217 LSC y el art. 249 LSC es de carácter cumulativo.

El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados (c) a (g) del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contiene en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.”

Concluye que el art. 249 LSC contiene las especialidades que se aplican al consejero delegado o ejecutivo, pero el contenido del contrato debe ajustarse al marco estatutario y al importe máximo anual fijado por la junta. Matiza que el hecho de que el consejo tenga competencia para acordar la distribución de la retribución entre los consejeros y para celebrar el contrato con el consejero delegado (rectius, para aprobar el contrato, ya que la celebración del mismo, en sentido estricto, la realiza un mandatario del Consejo)

ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se habían establecido […]. La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.”

La cláusula estatuaria discutida establecía que

<<“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios…>>

De su redacción se deduce claramente que es un pleito impostado. Ningún asesor sensato habría incluido la expresión “sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios” por innecesaria. Se trataba de provocar la calificación negativa por parte del Registro Mercantil y el pleito subsiguiente para forzar a los jueces a pronunciarse sobre la cuestión. Continúa el Supremo diciendo que la cláusula estatutaria

no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos… puesto que 

  • la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula;
  • no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios y
  • se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo”

Esta doctrina del Supremo es errónea por razones puramente lógicas. En efecto,

  • una cláusula que establece que los administradores no cobrarán nada por su pertenencia y participación en las deliberaciones del consejo de administración pero que sí lo harán si desempeñan funciones ejecutivas no es contradictoria. Establece claramente que el cargo de consejero es gratuito pero el cargo de consejero-delegado no lo es. El Supremo podrá decir que la remuneración del consejero-delegado no puede fijarse por referencia al contrato de administración (a pesar del tenor del art. 249 LSC) pero lo que no puede decir, porque es contrario a la lógica, es que la cláusula transcrita es “contradictoria”. No lo es.

  • Tampoco puede decirse que una cláusula que se remite al contrato previsto en el art. 249 LSC para determinar la remuneración de los consejeros ejecutivos no establezca un “sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos”. Sí que lo hace. Lo hace por remisión a lo que decidan 2/3 de los miembros del consejo de administración cumpliendo los requisitos del art. 249 LSC. El artículo 249 LSC se aplica aunque los socios, en los estatutos sociales no digan nada. Es la consecuencia obvia de su carácter de norma legal.

  • Incluye en una petición de principio en relación con el acuerdo de la junta por el que se establece tanto el “sistema” (los conceptos) por los que pueden cobrar los consejeros y la fijación de la cuantía máxima (arts. 217.2 y 3 LSC).

El significado de la expresión “en su condición de tales” según el Supremo

Parece de cajón que, ante la insistencia del legislador, algún significado tiene que tener la expresión “en su condición de tales” y que ese significado ha de determinarse teniendo en cuenta el criterio sistemático y los cambios introducidos por el legislador en la misma reforma legal en otros preceptos de la ley, singularmente, en el art. 249 y en los arts. 529 septdecies y octodecies, por no hablar del recurso a los materiales prelegislativos como el Documento elaborado por la comisión de expertos cuyo borrador sirvió, con pocos cambios, de base de la nueva redacción de los preceptos legales.

El Supremo dice que la expresión legal significa que la retribución a la que se refiere el art. 217 LSC no incluye la que pueda recibir un administrador en virtud de contratos sinalagmáticos con la sociedad por realizar prestaciones a favor de la sociedad distintas de las que ha de realizar en razón de su cargo de administrador, pero esta interpretación convierte al legislador en un sujeto irracional ya que es evidente que la ley de sociedades de capital no puede querer regular la retribución de los administradores como terceros respecto de la sociedad en el precepto en el que regula la retribución de los administradores en su condición de administradores.  Lo que regula la Ley de sociedades de capital – desde hace mucho – a ese respecto y en sede de conflictos de interés es los límites a esa contratación sinalagmática entre el administrador y la sociedad.

Como he dicho, la expresión “en su condición de tales” referida a los administradores se recoge no sólo dos veces en el art. 217 LSC sino otras dos en el artículo 529 septdecíes 1 y 2 donde se regula la política de remuneraciones (obligatoria en el caso de sociedades cotizadas) y se hace una referencia a la remuneración de los consejeros de las sociedades cotizadas “en su condición de tales” por oposición al artículo siguiente (el art. 529 octodecies) que se titula “remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas” recogiendo así de forma completamente explícita la contraposición entre remuneración del administrador en su condición de miembro del Consejo de Administración y remuneración del administrador en su condición de delegado del Consejo, esto es, por el desempeño de funciones ejecutivas.

Pues bien, los artículos 529 septdecies y octodecies dejan paladinamente claro que el significado de la expresión administradores “en su condición de tales” se determina por oposición a administradores “que desempeñan funciones ejecutivas” por delegación u otro título contractual.

Esta conclusión se confirma con la lectura del apartado 4.10.1 del Documento de la comisión de expertos

resulta necesario clarificar, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso —ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas— adopte la junta.

No me ocuparé de justificar la racionalidad de distinguir entre consejeros ejecutivos y consejeros ordinarios, porque el trabajo de Paz-Ares de hace casi una década es exhaustivo al respecto. Simplemente, expondré, en primer lugar, la concepción del Consejo de Administración como órgano social de una persona jurídica que me parece adecuada; en segundo lugar abordaré la cuestión de la imperatividad o dispositividad de la norma del art. 217 LSC; en tercer lugar criticaré los argumentos particulares avanzados por la sentencia, especialmente el argumento sistemático extraído de los artículos 218 y 219. Se comprobará que se trata de una sentencia que eleva, sin beneficio alguno para los socios minoritarios, los costes de funcionamiento de nuestras sociedades al exigir el cumplimiento de un mero trámite burocrático obligando potencialmente a más de dos millones de sociedades a modificar sus estatutos sociales para adaptarse a la doctrina de la sentencia.

El consejo de administración como órgano de gobierno

Parecería que el Supremo no capta adecuadamente la diferencia entre una administración simple y una administración compleja. Y lo parece porque toda la sentencia puede explicarse a partir de este error. La distinción entre los administradores que, además de serlo, desempeñan funciones ejecutivas y los que no lo hacen carece de sentido en las formas de administración simples porque, en tal caso, todos los administradores desempeñan las funciones ejecutivas. Es el caso del administrador único o de varios administradores solidarios. Cuando la administración se encarga a un consejo de administración, aparecen administradores que son meros consejeros (meros miembros del consejo de administración) y administradores que desempeñan, además, las funciones ejecutivas. El legislador quiere establecer un régimen jurídico distinto para la retribución de los administradores en un sistema de administración simple (donde las funciones ejecutivas no están asignadas a un miembro del órgano de administración específico) y la administración compleja (donde las funciones ejecutivas se asignan a miembros concretos del órgano de administración).

Los argumentos del Supremo acerca de que “típicamente” se retribuye a administradores ejecutivos con base en los beneficios o en forma de acciones (artículos 218 y 219 LSC) no son decisivos desde el punto de vista sistemáticoEn primer lugar porque típico no significa que esté prohibido remunerar a los administradores “en su condición de  tales” con cargo a beneficios o en forma de acciones pero sobre todo, en segundo lugar, porque los preceptos indicados se aplican a los administradores ejecutivos en el caso de que la sociedad anónima o limitada  esté regida por un administrador único o varios administradores solidarios. Esta forma de administración excluye la existencia de administradores “en su condición de tales” y administradores “que desempeñan funciones ejecutivas”. Ambas funciones (las propias de un miembro del órgano de administración y el desempeño de funciones ejecutivas) no pueden distinguirse ni separarse porque no hay tareas que configuren la posición del individuo que pertenece a un órgano de administración que tiene la forma de “administrador único”.

El órgano de administración colegiado

Una administración simple es la que se produce cuando una organización está gestionada por un individuo o por dos o por varios individuos considerados uno a uno. Una administración compleja es la que se produce cuando una organización está gestionada por un órgano colegiado como es, en nuestro Derecho de Sociedades de capital, un consejo de administración. Cuando la gestión se encarga a un órgano colegiado, las funciones ejecutivas deben encargarse, por parte del órgano colegiado, a uno o varios individuos. Porque los órganos colegiados – los consejos – no pueden desempeñar funciones ejecutivas por sí mismos. Cuando tales funciones se encargan de forma permanente a un individuo determinado, tenemos delegación de funciones. Cuando se encargan de forma individualizada y “puntual” (para contratos concretos), tenemos un mandato (con o sin poder en función de si se trata de actuar en el tráfico y vincular al patrimonio separado que es la persona jurídica con terceros). Tertium non datur. 

La razón es que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica pero carecen de capacidad de obrar. En consecuencia, pueden ser titulares de bienes y derechos y se les pueden imputar deudas pero no pueden actuar sino a través de sus órganos

Y el artículo 210.2 LSC, al regular los modos de administración obliga a las sociedades anónimas a que, cuando los socios atribuyan la función de administración a un grupo de individuos, éstos no desempeñen individual y conjuntamente sus funciones sino que formen un órgano colegiado: el Consejo de Administración; y que decidan, previa convocatoria a una reunión formal, normalmente, por mayoría. El legislador está imponiendo, pues, en aras de la reducción de los costes de información para los terceros que se relacionan con la sociedad, que los administradores mancomunados, cuando sean más de dos, constituyan un collegium, decidan por mayoría y, sobre todo, deban designar a uno entre ellos para el desempeño puntual o permanente de las funciones ejecutivas.

La razón se encuentra en que cuando estos órganos son colegiados, el órgano tiene una capacidad de obrar que podríamos calificar de “limitada”. Los órganos colegiados “actúan” a través de “acuerdos” pero no pueden celebrar contratos o ejecutarlos. Ya Girón, al comentar el art. 73 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y preguntarse sobre la voluntad del legislador al exigir que cuando la administración se confíe a más de dos personas “conjuntamente”, deban éstos constituir un consejo de administración, afirmaba que eso sólo podía significar que el legislador estaba obligando a esta pluralidad de administradores a “actuar mediante acuerdos” (Derecho de Sociedades Anónimas, p 363). Y, a continuación, añadía Girón (no hemos encontrado en internet el origen de la frase en inglés):

“De suyo, el Consejo sólo actúa en sesiones debidamente convocadas (directors cannot think without meeting)… salvo el supuesto de delegación, todo acto del Consejo necesita ser acuerdo”.

con lo que se hace -también- referencia al carácter “no permanente” del Consejo de Administración por oposición al carácter permanente del administrador único o del administrador delegado. 

Pero no es sólo que el Consejo no puede ser un órgano permanente – porque no puede estar permanentemente reunido -, es que lo que hemos expuesto demuestra que sólo los individuos pueden celebrar y ejecutar contratos. Como dice Staake: hay posiciones jurídicas que solo los individuos – las personas naturales – pueden ocupar. Y entre éstas se encuentran las de celebrar y ejecutar contratos. Lo que puede hacer un órgano colegiado mediante la adopción de acuerdos es determinar que la persona jurídica haga algo y encargar a un individuo la celebración o ejecución de un contrato; autorizar la celebración o ejecución de un contrato por un individuo o aprobar la celebración o ejecución de un contrato por un individuo con efectos sobre el patrimonio separado que es la persona jurídica. Si no delegan (permanentemente) o encargan ad hoc la celebración o ejecución de un contrato a un individuo, no es que el Consejo celebre o ejecute el contrato, es que, ante la ausencia de delegación o mandato, habrían de ser todos los individuos que componen el collegium los que habrían de concurrir a la celebración o ejecución del contrato lo que significa tanto como desobedecer al legislador del art. 210 LSC (o a los socios que han fijado ese “modo” de administración en el caso de las sociedad limitada) que ordena a los administradores conjuntos que se constituyan (y por tanto que actúen) en consejo de administración.

Las atribuciones legales del presidente del consejo de administración (chairman) no contradicen lo expuesto, más bien lo confirman. Son internas; se refieren a la dirección de las reuniones del órgano (art. 246 LSC).

En cuanto a las competencias indelegables (art. 249 bis LSC) no hay ni una sola que implique la celebración o ejecución de contratos o de negocios jurídicos. Todas ellas se ejercen mediante la adopción de acuerdos; todas ellas van referidas a los “asuntos internos” y las que se refieren al desarrollo del objeto social en el mercado, son simplemente de “supervisión” y fijación de las directrices a las que deben atenerse los ejecutivos.

Espero que se me excuse el siguiente ejemplo. El Gobierno de España está formado por el presidente y los ministros que adoptan acuerdos en el Consejo de Ministros. Pero el Consejo de Ministros no puede desempeñar funciones ejecutivas. Si los Ministros no tuvieran atribuidas funciones ejecutivas por su condición de ministros de cada ramo, el gobierno de España sería imposible porque el Consejo de Ministros carece, en esencia, de las cualidades que le permitan desempeñar funciones ejecutivas. O dicho de otra forma, los ministros del Gobierno de España son miembros del Consejo de Ministros y son Ministros. Sus funciones ejecutivas no son inherentes a la condición de miembros del Consejo de Ministros. Lo son a su condición de Ministros “con cartera”. La presidencia de una república – o la jefatura del Estado en una Monarquía parlamentaria como es España – la ocupa un individuo que aúna en su persona la condición de “jefe del Estado” y las funciones ejecutivas – si las tiene – atribuidas al órgano. Pero cuando el órgano es colegiado – lo ocupan un conjunto de individuos que adoptan acuerdos por mayoría – las funciones ejecutivas han de ser asignadas necesariamente a alguno de los individuos que forman parte del órgano, de modo que no son inherentes a la condición de miembro del órgano sino dependientes de la designación correspondiente. Del mismo modo, si la administración de una sociedad anónima o limitada está asignada por los estatutos sociales a un órgano colegiado – a un consejo de administración – un consejero (un miembro del órgano de administración que es el consejo de administración), “en cuanto tal” no tiene atribuidas las funciones ejecutivas.  

El carácter dispositivo del art. 217 LSC

El Supremo podría haber confirmado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sin entrar en el fondo del asunto. Le habría bastado con decir que el Registrador Mercantil no podía calificar la validez de la cláusula de acuerdo con el art. 18.2 del Código de Comercio y que debió inscribirla tal como se presentó por la sociedad puesto que la cláusula no infringía ninguna norma imperativa. La retribución de los administradores atañe a las relaciones entre éstos y los socios y, por tanto, ¡y sobre todo tratándose de una sociedad limitada!, y a falta de indicación de que la cláusula estatutaria fuera aprobada por mayoría, el art. 28 LSC (los socios pueden pactar lo que tengan por conveniente), legitima el tenor literal del pacto estatutario que se ha transcrito más arriba. En efecto, si – como el propio Tribunal Supremo admite – los intereses en juego en relación con la retribución de los administradores son los de los socios (la referencia de la sentencia a la doctrina de la DGRN y de alguna sentencia del Supremo según la cual la regulación legal de la retribución de los administradores sociales trata de proteger los intereses de éstos no se justifica si se tiene en cuenta que el administrador está protegido por su consentimiento. Basta con que rechace el nombramiento o dimita para no quedar sometido a ninguna regulación de su retribución que no le parezca adecuada)

¿Qué argumentos hay para considerar imperativo el artículo 217 LSC? Si se trata de proteger a la minoría, la impugnación del acuerdo social correspondiente debe ser suficiente protección, es decir, ni siquiera necesitamos exigir que la cláusula estatutaria correspondiente se apruebe por unanimidad de los socios. Los socios minoritarios que estén en desacuerdo con la retribución fijada podrán pedir al juez que anule la cláusula si es contraria al interés social (es decir, alegando que la mayoría ha incumplido el contrato social). Y si los minoritarios no impugnan ¿qué pinta la Administración pública o los jueces interfiriendo en las relaciones contractuales entre adultos que no tienen efecto alguno sobre terceros?

Los argumentos del Tribunal Supremo en particular

Se abordan, a continuación, los argumentos singulares aducidos por el Tribunal Supremo para refutar a la doctrina mayoritaria. Algunos de ellos han sido ya contestados en las líneas que anteceden.

Tras una amplia exposición de las normas sobre interpretación de las normas legales y sobre el limitado valor que tiene la voluntas legislatoris y los trabajos previos a la promulgación de la norma legal, el Supremo desmenuza el artículo 217 tratando de desbaratar la argumentación de la DGRN, de la Audiencia Provincial de Barcelona y de la doctrina “científica” (al menos se habían pronunciado en sentido contrario al del Supremo Juste y Campins, Paz-Ares, Recalde, Segismundo Álvarez y el autor de esta entrada). El Supremo, sin embargo se alía con la doctrina minoritaria representada, básicamente, por Fernández del Pozo y, recientemente, Guerrero Trevijano. Veamos por separado cada uno de los argumentos.

El artículo 217 no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración

El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos. Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

El argumento no es convincente por las razones que se han adelantado más arriba. El artículo 217 no se ocupa específicamente del consejo de administración. El capítulo II del Título VI de la Ley se titula “de los administradores” y comienza en el artículo 209. Del consejo de administración se ocupa sólo a partir del artículo 242 (a salvo de algunas normas sobre representación de la sociedad y otras menciones del consejo en los artículos precedentes). Esa es la técnica que ha seguido el legislador español: establecer el régimen jurídico de los administradores de forma general y con independencia de que el órgano de administrador adopte uno u otro de los “modos” de organizar la administración permitidos por el art. 210 LSC. Por tanto, no cabía esperar que el legislador, en el artículo 217 excepcionara para el caso de los administradores cuando la sociedad está administrada por un consejo de administración. El locus adecuado para establecer cualquier distinción es, como lo hace el legislador, el artículo que se ocupa del consejo de administración, esto es, el art. 249. Pero hay más. El legislador, al modificar el tenor literal del art. 217 LSC y hacer referencia a los “administradores en su condición de tales” no podía mas que indicar que la regulación de la retribución en él contenida se refería a todos los administradores cualquiera que sea el “modo” de administración excepto a la de los consejeros ejecutivos en caso de que el “modo” elegido sea el de consejo de administración. En otras palabras, administradores “en su condición de tales”, de acuerdo con el criterio sistemático de interpretación son: los administradores únicos, los administradores mancomunados, los administradores solidarios y los consejeros de un consejo de administración en cuanto miembros del órgano de administración, no en cuanto encargados del desempeño de las funciones ejecutivas.

¿Por qué lo sabemos? Porque, como se ha explicado, el desempeño de las funciones ejecutivas es inherente a la función de un administrador único, de varios administradores solidarios o mancomunados pero no es inherente a la función de un miembro de un consejo de administración que no puede desempeñarlas si no es en virtud de la delegación correspondiente (u otro título contractual) por parte ¡del consejo de administración! no de los socios ni de sus colegas consejeros.

Si los consejeros, por el hecho de serlo tuvieran atribuidas las funciones ejecutivas, el consejo, al delegarlas, estaría privando de tales funciones a los consejeros y lo estaría haciendo ¡por mayoría! y en contra de la atribución de dichas funciones – en la interpretación del Supremo – a cada uno de los consejeros  conjuntamente por parte de los socios al nombrarlos.

La expresión “en su condición de tales”

Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN. La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores ), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley ». Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.

Lo más lamentable de este argumento es que el Supremo parece resucitar la malhadada doctrina del vínculo, doctrina que incurre en el mismo error que se acaba de exponer: considerar que la posición de un miembro de un consejo de administración es idéntica a la posición de un administrador único, mancomunado o solidario. En todo caso, la última afirmación del Supremo – que hemos puesto en negrita – confirma que, a su juicio, aunque el legislador repitió cuatro veces una expresión y lo hizo a la vez que reformaba los artículos correspondientes de la ley, no quería “hacer” nada con esa expresión. La expresión no hace más que confirmar una obviedad: que los administradores, administran.

El TS alude también al art. 220 LSC pero de ese argumento nos hemos ocupado ya en esta entrada.

Hay facultades del consejo que son indelegables

Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros. Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene] . No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.

Los tres argumentos contenidos en este párrafo han sido contestados ya: no es posible que un órgano colegiado desempeñe funciones ejecutivas; las competencias indelegables del consejo no son funciones ejecutivas y el que delega no es el conjunto de los administradores sumados, sino “el órgano” como collegium, lo que el propio Supremo parece reconocer un poco después cuando afirma que

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo”.

Si el Supremo tuviera razón, el acuerdo de delegación debería ser adoptado por unanimidad de los miembros del consejo puesto que, en ese caso sí, estaríamos ante un caso en el que el titular de la competencia (cada uno de los consejeros uti singuli pero que han de ejercer conjuntamente) delega sus facultades a favor de otro de forma semejante a cuando uno de los consejeros delega su voto en un consejo al que no puede asistir.

El caso de la representación para asistir al consejo es una buena refutación del argumento del Supremo. Es inherente a la condición de consejero el derecho a participar en las reuniones del Consejo pero no lo es el derecho a hacerse representar en caso de no poder asistir a una de ellas (como sí lo es del socio en relación con las reuniones de la junta). La ley española, de forma singular en el Derecho comparado sin embargo, permite al consejero asistir al consejo mediante representante (contradiciendo la doctrina del mandato según la cual, el mandatario no puede hacerse sustituir sin licencia del mandante en la ejecución del encargo).

Compárense la delegación del voto por un consejero con el acuerdo de delegación de facultades por parte del consejo: Cuando el socio o el administrador “delegan” su voto están ejerciendo un derecho subjetivo en el caso del socio o una facultad para el ejercicio de una función, en el caso del administrador, por medio de un representante. Por el contrario, cuando el consejero vota el acuerdo de delegación de facultades no está ejerciendo una facultad que le corresponda (la de desempeñar las funciones ejecutivas) mediante un representante. Muy al contrario, está participando en la formación de la voluntad del órgano del que es miembro de designar, entre sus miembros, al que desempeñará las funciones ejecutivas.

El art. 260.Undécima LSC

Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»

El error del Supremo consiste, en esta ocasión, en que, al margen de que el art. 260 Undécima no utiliza la expresión “en su condición de tales” (ni la expresión “en su calidad de tales” aparece en ningún precepto de la LSC) la finalidad del precepto es la de asegurar la transparencia de las relaciones económicas entre los administradores y la sociedad y, a tal efecto, el “título” por el que un administrador reciba una retribución o una prestación por parte de la sociedad es lo de menos. Lo de más es que se publiquen en su totalidad.

El artículo 249 bis i) LSC

El precepto califica de indelegable la competencia del consejo sobre la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general. Del precepto, el Supremo deduce que

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

Es difícil valorar este argumento porque de la lectura simple del precepto no se aprecia cómo puede quedar vacía de contenido la competencia del consejo porque no se considere incluida en su tenor literal la remuneración del consejero delegado. Es decir, el precepto no pretende “decir” nada respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos pero, en todo caso, se refiere a las competencias del consejo – que las tiene – en relación con la remuneración de los consejeros no ejecutivos, de modo que la referencia al marco estatutario y a la política de remuneraciones es perfectamente pertinente. Pero, sobre todo, el Supremo no tiene en cuenta la finalidad del art. 249 bis i LSC que es, simplemente, evitar que el consejero-delegado pueda influir sobre la retribución de sus “colegas”. De esa forma, el legislador conjura el riesgo de la excesiva influencia del consejero-delegado sobre los demás miembros del consejo que tienen, precisamente, la función de supervisar lo que hacen los ejecutivos de la compañía. Y, para rematar, el Supremo olvida que el precepto es aplicable también a las sociedades cotizadas.

El artículo 217.3 LSC: “las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero

Dice el Supremo que

Conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se realizará por decisión del consejo de administración «que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». Si se considera, como hace la sentencia recurrida, que la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos es ajena a dicho precepto, puesto que se encuentra exclusivamente en el art. 249 TRLSC, no se entiende qué «distintas funciones y responsabilidades», que no sean las ejecutivas, pueden determinar de manera principal el desigual reparto de las remuneraciones entre los distintos miembros del consejo de administración en las sociedades no cotizadas, a excepción de la presidencia del consejo de administración, lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor.

También Guerrero y Fernández del Pozo incurren en este error. La respuesta a la inquietud del Supremo es fácil: en primer lugar, el precepto es aplicable tanto a las no cotizadas como a las cotizadas, por tanto el legislador hace bien en incluir en su tenor literal los “modelos” de consejos de sociedades cerradas y abiertas. En segundo lugar, el legislador no se refiere sólo al presidente del consejo. Se refiere a cargos que ocupen los consejeros – en su condición de tales – dentro del Consejo. No puede ganar lo mismo el presidente que un consejero; no debe ganar lo mismo el que es presidente de la comisión de auditoría que el que no es miembro de ninguna de las comisiones del consejo; un dominical puede no necesitar un seguro de responsabilidad civil y un independiente sí; el administrador que participa en los procesos de selección del futuro primer ejecutivo de la compañía trabaja más que el que se limita a asistir a las reuniones periódicas del consejo etc. En fin, en función del ámbito de delegación de las facultades (y, por tanto, de las facultades que no se delegan o que son indelegables) el trabajo y la dedicación de unos u otros consejeros puede ser muy diferente.

Dado que los ejecutivos ganan más, más razón para que su retribución esté en los estatutos

Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables…

Este argumento “prueba demasiado”. A menudo, los directivos de una compañía pero que no son consejeros, en conjunto, ganan bastante más que todos los administradores. Pues bien, si el argumento valiera algo, habría que exigir que también se recogiera en los estatutos la retribución de esos directivos y que la junta aprobase la retribución máxima de los directivos en su conjunto.

Transparencia

El siguiente argumento del Supremo es particularmente inaceptable porque parece afear al legislador que haya reducido la transparencia y los derechos de los socios. El argumento del Supremo es político en sentido fuerte y, por tanto, como digo, inaceptable.

Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone… comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

Estas consecuencias negativas se ven potenciadas por la restricción en el régimen que disciplina la información que los socios pueden obtener sobre este particular, provocada, en primer lugar, por la reforma de los arts. 260 y 261 TRLSA por la Ley 22/2015, de 20 de julio, puesto que no solo se permite que la información contenida en la memoria sobre el importe de la remuneración, de cualquier clase, recibida por los miembros del órgano de administración pueda darse de forma global por concepto retributivo, como ya ocurría antes de dicha reforma, sino que además esa mención de la memoria no está entre las preceptivas en el caso de las sociedades que pueden formular balance abreviado (que son una parte considerable de las sociedades no cotizadas), puesto que se permite que mediante un simple reglamento pueda autorizarse su omisión. En segundo lugar, esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre .

El argumento lo he intentado desmontar en esta otra entrada. Pero resulta sorprendente que se afirme que el hecho de que el legislador no obligue a los administradores a informar espontáneamente de lo que han cobrado individualmente cada uno de ellos (y, a estos efectos, cualquiera de los empleados) signifique – según el Supremo – que un socio no tenga derecho a solicitar tal información. Si un socio ejercita su derecho de información y quiere saber cuánto ha cobrado de la sociedad uno de los administradores o directivos, o el último de los empleados, tiene derecho a saberlo porque esa información es relevante para formarse un juicio acerca del desempeño de los administradores y para permitir a los socios controlar los comportamientos desleales de los administradores. Esto que acabo de escribir se encuentra en numerosas sentencias que se han ocupado de las “retribuciones tóxicas” de modo que no entendemos la alegación del Supremo.

En fin, ¿no debería corresponder a la junta, según esta argumentación, la elección del consejero-delegado? Si los socios deciden sobre su retribución ¿por qué no deciden sobre su elección entre los distintos consejeros? ¿no parece más relevante decidir sobre la persona que va a desempeñar las funciones ejecutivas que decidir cuánto se le va a pagar?

El Preámbulo de la Ley 31/2014

El último argumento del Supremo es el más insidioso. Por dos razones. La primera es que la misma Sala que comienza su argumentación afirmando que la voluntas legislatoris es irrelevante si el legislador no “dispone” en el texto normativo lo que hemos determinado que era su voluntad, afirma que la interpretación del art. 217 LSC de la Audiencia, de la DGRN y de la mayoría de la doctrina científica no se sostiene porque ¡el Preámbulo! de la Ley de reforma dice lo contrario. dice el Supremo:

Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales

Se refiere el Supremo al siguiente párrafo del Preámbulo

Una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital.

Por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos

Pues bien, como se deduce de la simple lectura del segundo párrafo transcrito del Preámbulo, el autor del mismo incurrió, no en uno sino en varios errores cuando lo redactó o transcribió los párrafos del texto correspondiente del Informe de la comisión de expertos (triste que los letrados de las Cortes no se dieran cuenta).

Cualquiera que haya leído textos prelegislativos elaborados por algunos órganos administrativos no estará sorprendido de que se cuelen semejantes errores. Por ejemplo, hay pocas cosas más bazofiosas que las recomendaciones de la CNMV en relación con el Código de Buen Gobierno o la ya antigua ley de economía sostenible o la reforma patrocinada por el Ministerio de Justicia que dio lugar a la “ley de emprendedores”. La pérdida de competencias y de calidad de nuestro Ministerio de Justicia en lo que a las labores prelegislativas se refiere es la única explicación que se me ocurre. Los errores se contenían ya en la Exposición de Motivos que acompañaba al Proyecto de Ley.

Los errores se han destacado en negrita. Es obvio que la junta no retiene el control de las retribuciones y, especialmente, no retiene “los términos y condiciones principales de los contratos” con los ejecutivos que el artículo 249 LSC asigna al consejo de administración sin que se prevea su ratificación por la Junta.

Conclusión

El Supremo debe revocar la doctrina sentada en la sentencia de 26 de febrero de 2018. Entretanto, las sociedades harán bien en no considerar que la doctrina que en ella se recoge tiene valor más allá del caso concreto que resuelve. Porque ese valor ultra partes de la jurisprudencia (art. 1.6 CC) no depende sólo ni principalmente de cuán alto en el escalafón esté el órgano que dicta la doctrina correspondiente, sino de su capacidad de convicción de la audiencia y su encaje sin fisuras en el ordenamiento. Y la sentencia, a pesar de los meritorios esfuerzos del ponente, carece de fuerza de convicción y no encaja en el Ordenamiento societario ni desde el punto de vista sistemático ni desde el punto de vista valorativo.


Somosierra desde Santa Marta del Cerro, Segovia