Por Francisco José León Sanz

 

según la Directiva 2017/82 UE que modifica la Directiva 2007/36/CE*

Introducción: el contenido de la Directiva

 

Las operaciones con partes vinculadas es una de las novedades más importantes de la nueva Directiva. Como el resto de las materias que contiene la norma europea, el tratamiento de esta cuestión se hace en atención a los problemas específicos que se plantean en el ámbito de las sociedades cotizadas. Esta parte de la Directiva ha sido la que, probablemente, haya resultado objeto de mayores modificaciones en el procedimiento de elaboración y aprobación de la Directiva, por las importantes diferencias que existen entre los distintos ordenamientos de los Estados miembros, en particular en Derecho de grupos.

En el régimen de las operaciones con partes vinculadas en las sociedades cotizadas confluyen tres perspectivas: la de la regulación de la información contable-financiera, la del mercado de valores y la del Derecho de sociedades.

Desde el punto de vista de la información contable-financiera, el objetivo consiste en informar sobre el impacto de las operaciones con partes vinculadas que sea relevante en los resultados y en la situación económico-financiera de la sociedad. Desde la perspectiva de los mercados de valores, el régimen de las operaciones con partes vinculadas se dirige a que se publique como información relevante las operaciones con partes vinculadas en el momento en el que se celebren y a dar confianza a los inversores  sobre la legitimidad de la forma en la que han sido aprobadas. Finalmente, en el ámbito del Derecho de sociedades, el tratamiento de las operaciones con partes vinculadas se hace, fundamentalmente, desde la perspectiva de los conflictos de interés.

Los objetivos específicos perseguidos en cada uno de estos ámbitos explican las diferencias en el tratamiento normativo de las operaciones con partes vinculadas que se hace en los distintos sectores en lo relativo a la delimitación del campo de aplicación, en la determinación de qué se considera como operaciones con partes vinculadas, y en relación con los deberes concretos que se imponen. Desde la perspectiva de las obligaciones establecidas por la normativa contable financiera y de los deberes de transparencia impuestos por el régimen del mercado de valores, la noción de operaciones con partes vinculadas tiende a coincidir. En cambio, en el ámbito del Derecho de sociedades, en función del supuesto concreto y del tipo de conflicto, se determina el procedimiento de aprobación, se concretan los deberes de los administradores, el ejercicio del derecho de voto por los socios y la forma de adoptar los acuerdos en la Junta general, etc.

La Directiva por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE atiende, fundamentalmente, a los intereses de los inversores en los mercados de valores. En este sentido, el contraste con la norma correspondiente estadounidense puede ser útil. El artículo 9 quater establece deberes de transparencia en relación con las operaciones con partes vinculadas y contiene una serie de reglas básicas para asegurar que las operaciones se realizan en condiciones justas y razonables y para garantizar la legitimidad de la forma de aprobar las operaciones con partes vinculadas. La norma comunitaria concede amplias facultades de opción a los Estados miembros para que puedan adecuar el régimen europeo a las particularidades del Derecho de sociedades y del Derecho de grupos de cada Estado.

La normativa europea sobre operaciones con partes vinculadas se apoya, básicamente, en tres principios (GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interesi. Transparenza, ponderazione e imparzialità nell’amministrazione delle s.p.a, Milan, 2014): el principio de la transparencia, el principio de la ponderación y el principio de la imparcialidad, o, si se quiere, en los de transparencia, equidad e independencia. Esto es, las operaciones con partes vinculadas han de ser objeto de publicidad (principio de transparencia), se han de establecer medidas que permitan apreciar si la operación es justa y razonable mediante la intervención de expertos y/o de consejeros independientes (principio de ponderación) y se han de establecer garantías adecuadas en relación con la participación de la persona afectada por la situación de conflicto de interés en la aprobación de la operación (principio de imparcialidad).

La nueva Directiva contempla un amplio margen para los Estados miembros en la delimitación objetiva de las operaciones con partes vinculadas y en relación con los supuestos excluidos. El apartado primero del artículo 9 quater contiene un concepto abierto de operación con partes vinculadas que se apoya en la relevancia de la información para la adopción de decisiones por parte de los accionistas y en la importancia del riesgo de la operación para las partes no vinculadas, en particular, para los accionistas minoritarios. Corresponde a los Estados miembros establecer uno o varios indicadores cuantitativos en la determinación de los supuestos que se consideran como operaciones con partes vinculadas importantes: el impacto en la situación financiera, los ingresos, los activos, la capitalización, el volumen de negocios de la sociedad o la naturaleza de la operación y la posición de la parte vinculada. Los Estados miembros pueden establecer definiciones diferentes de operaciones con partes vinculadas para los deberes de transparencia y de ponderación que respecto a los deberes de imparcialidad. Finalmente, a los efectos de determinar la aplicación del régimen sobre operaciones con partes vinculadas se deben agregar todas las operaciones realizadas con una misma parte vinculada en los últimos doce meses o en el último ejercicio.

La Directiva define las partes vinculadas por remisión a las normas internacionales de contabilidad, en concreto a la NIF nº 24 (art. 2º h) que remite al Reglamento 1606/2002 de 19 de julio, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad). El régimen de transparencia y de ponderación se extiende a las operaciones importantes entre las partes vinculadas de la sociedad y sus filiales.

Se reconoce a los Estados miembros la facultad de excluir la aplicación del régimen de operaciones con partes vinculadas a las operaciones entre la sociedad y sus filiales íntegramente participadas así como cuando haya una regulación específica en materia de grupos. También se admite que se puedan excluir supuestos que sean competencia de la Junta general y que cuenten con medidas apropiadas concretas para asegurar el trato justo a todos los accionistas, a los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios. En la medida en que la regulación sobre remuneración de los administradores cumpla con lo dispuesto en el artículo 9 bis de la Directiva, se considera que esta regulación ya atiende adecuadamente a la transparencia y a las situaciones de conflicto de interés y, en consecuencia, esta materia puede quedar excluida del régimen de las operaciones con partes vinculadas. Con fundamento en la salvaguarda de la estabilidad del sistema financiero y para evitar dudas al respecto, se reconoce expresamente que se puedan excluir por los Estados miembros las operaciones celebradas por entidades de crédito amparadas por decisiones de la autoridad competente responsable en materia de supervisión. Finalmente, se pueden excluir aquellas operaciones que se ofrezcan a todos los accionistas siempre que se garantice la igualdad de trato y sean consistentes con el interés social.

En materia de transparencia, la Directiva prevé que las operaciones significativas con partes vinculadas han de ser objeto de publicidad en el momento de su celebración. La información que se publique deberá contener la naturaleza de la relación con la parte vinculada y su nombre, la fecha y el valor de la operación así como todo aquello que sea necesario para poder apreciar si la operación resulta justa y razonable.

En materia de ponderación, se establece que los Estados miembros pueden disponer que se elabore y que se publique un informe que tenga por objeto determinar si la operación con una parte vinculada es justa y razonable, desde el punto de vista del interés social y de los intereses de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios. El informe deberá recoger los métodos en los que se ha basado para su elaboración. Los Estados miembros pueden decidir que el informe sea elaborado por un tercero independiente, por el órgano de administración o de supervisión de la sociedad o por el comité de auditoría o por un comité compuesto por mayoría de independientes.

Finalmente, en materia de imparcialidad, la Directiva considera necesario que se establezcan medidas adecuadas para evitar que la parte vinculada se aproveche de su situación y para la protección del interés social y de los intereses de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios. A este respecto, se prevé que la decisión sobre operaciones importantes con partes vinculadas pueda ser competencia del Consejo de Administración o de la Junta general. Se establece un deber de abstención de los administradores o de los socios que participen en la operación con partes vinculadas. Los Estados miembros pueden permitir que el socio que participe en la operación pueda votar en la Junta general. Ahora bien, en este caso, la operación únicamente se podrá aprobar si es apoyada por el voto mayoritario de los accionistas que no sean partes vinculadas (lo que se conoce como whitewash o, si se quiere, un caso de aplicación de la regla de la resistencia) o siempre que no cuente con el parecer contrario de la mayoría de los administradores independientes, que tendrían, en estos supuestos, una suerte de derecho de veto.

Las operaciones realizadas en el curso ordinario de la actividad empresarial efectuadas en condiciones normales de mercado pueden ser excluidas del régimen de las operaciones con partes vinculadas. En este caso, se ha de establecer un procedimiento interno de evaluación de que las operaciones cumplen con las condiciones señaladas. En este procedimiento no pueden participar las partes vinculadas.

Como se ha indicado, la regulación comunitaria establece un deber de publicidad de las operaciones con partes vinculadas y, al mismo tiempo, deja un amplio margen a los Estados miembros en la delimitación objetiva de las operaciones importantes con partes vinculadas, en materia de ponderación y en materia de imparcialidad.

 

Efectos sobre el Derecho español

 

En Derecho español, la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital ha dedicado una especial atención al tratamiento de las situaciones de conflicto de interés. Las modificaciones introducidas presentan algunos rasgos similares en las medidas establecidas con la norma comunitaria, aunque también existen diferencias importantes que van a hacer necesaria la modificación del régimen de las sociedades cotizadas.

Antes de nada va a resultar necesario establecer la obligación de las sociedades cotizadas de publicar las operaciones significativas con partes vinculadas en el momento de su celebración. En el Derecho vigente se prevé que se incluya información en la memoria de las cuentas anuales de las sociedades cotizadas sobre

“operaciones de los administradores y de los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual, o de persona que actúe por cuenta de éstos, realizadas con el citado emisor o con un emisor del mismo grupo durante el ejercicio al que se refieren las cuentas anuales, cuando las operaciones sean ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o que no se realicen en condiciones normales de mercado” (art. 118.3 TRLMV).

También se establece con carácter general la obligación de informar en la memoria sobre las operaciones con partes vinculadas en el Plan General de Contabilidad (punto número 23 del contenido de la memoria). Sin embargo, no hay en la normativa en vigor un deber de las sociedades cotizadas de publicar las operaciones significativas con partes vinculadas en el momento de su celebración.

Por otro lado, lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital sobre la delimitación objetiva y subjetiva de las operaciones significativas con partes vinculadas, así como las exclusiones, en materia de ponderación y en materia de imparcialidad, no se corresponde plenamente con los criterios fijados por la norma comunitaria.

En materia de ponderación, las operaciones con partes vinculadas se delimitan de la siguiente forma:

“operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas.” (art. 529 ter LSC).

Conviene señalar antes de nada que la delimitación subjetiva de las partes vinculadas no se ajusta a la noción de parte vinculada que se utiliza en la norma comunitaria, ya que el régimen societario español no tendría el mismo alcance en la determinación de las partes vinculadas que la NIIF 24, que sería la que parece tomar como referencia la norma comunitaria.

En la delimitación objetiva, contrasta la flexibilidad que ofrece la Directiva para diferenciar entre distintos supuestos y para establecer exclusiones, con el criterio unitario que se emplea en la normativa española vigente para determinar cuándo una operación con una parte vinculada se considera una operación significativa: aquellas que superen el umbral del uno por ciento de los ingresos de la sociedad unido a que no se trate de contratos celebrados en condiciones estandarizadas con los precios aplicados con carácter general por quien presta el servicio o suministra el bien. El régimen de retribución de administradores queda excluido, ya que la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en esta cuestión cumple con las exigencias de la Directiva comunitaria. En cambio, resulta de aplicación en materia de grupos, pues no hay una regulación especial en esta materia.

La regla de la ponderación descansa en la Ley de Sociedades de Capital en el informe previo que ha de elaborar la comisión de auditoría, que ha de estar integrada mayoritariamente por consejeros independientes (art. 529 ter.1, h) LSC). El contenido de la norma española se corresponde, por tanto, con una de las opciones contempladas por la Directiva comunitaria, aquella que considera que el informe sea elaborado por la comisión de auditoría o por otro comité que se componga de una mayoría de administradores independientes (art. 9 quater.3, c) de la Directiva). Ahora bien, podría ser oportuno aprovechar la flexibilidad que ofrece la Directiva para introducir o permitir distintas alternativas en función del tipo de operación. No se hace mención en la Ley de Sociedades de Capital al contenido del informe, pero parece posible considerar que el informe de la comisión de auditoría se tenga que pronunciar sobre si la operación es justa y razonable desde el punto de vista del interés social y de los intereses de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios.

Finalmente, en materia de imparcialidad, lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital cumpliría básicamente con lo dispuesto en la Directiva comunitaria con las observaciones que se hacen a continuación. Se consideran competencia de la Junta general la aprobación de las ventajas o remuneraciones de terceros por el desempeño del cargo de administrador y las transacciones cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales (art. 230.2 LSC), así como, específicamente en el caso de las sociedades cotizadas de las transferencias de entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la sociedad (art. 511 bis.1, a) LSC). Los demás supuestos, son competencia del Consejo de Administración en pleno como facultad indelegable. Los administradores que se encuentren en situaciones de conflicto de interés, directo o indirecto, o cuando lo esté una persona vinculada a ellos, están obligados a abstenerse de participar en la deliberación y en la votación (art. 228, c) LSC). Los socios que sean partes vinculadas pueden votar en la Junta general, salvo cuando también tengan la condición de administrador, pero se establece una inversión de la carga de la prueba de que el acuerdo es consistente con el interés social cuando su voto haya sido decisivo para su aprobación y no hayan votado también a favor la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas, descontando a la parte vinculada. Conviene poner de manifiesto que la inversión de la carga de la prueba no se ajusta completamente con la norma comunitaria que impide que se pueda aprobar la operación con el parecer contrario de la mayoría de los consejeros independientes.

La reforma de 2014 sobre situaciones de conflicto de interés ha sido una de las materias que ha tenido mayor trascendencia para las sociedades de capital y su contenido ha planteado algunas cuestiones relevantes que podrían ser objeto de revisión con ocasión de la incorporación de la Directiva.

JUSTE, comentarios a los artículos 227 a 230 en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, coord. JUSTE, Cizur Menor (Navarra), 2014, 361 y ss.;  Id.,“El deber de abstención del socio-administrador en la junta general. Comentario a la STS de 2 de febrero de 2017”, RdS, Nº 50, 2017; PAZ-ARES, “Anatomía del deber de lealtad”, en Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada, coord. RONCERO, Cizur Menor (Navarra), 2016, 425 y ss.; PAZ-ARES/NUÑEZ LAGOS, “La actuación del órgano de administración en la compra y venta de la sociedad: los conflictos de interés”, en  Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, coord.. SEBASTIAN/JORDANO, Madrid, 2016, 273 y ss.; PORTELLANO, “El deber de evitar situaciones de conflicto de interés: entre la imperatividad y la dispensa [arts. 229, 230 y 529 ter.1.h) LSC]” en Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada, cit., 459 y ss.; RECALDE, comentario al artículo 190 en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, cit., 67 y ss.

La opción por un tratamiento prácticamente uniforme de las sociedades cotizadas y del régimen general de las sociedades de capital es una opción discutible. La problemática de las situaciones de conflicto de interés se plantea, evidentemente, tanto en las sociedades cotizadas como en las sociedades cerradas. Sin embargo, las medidas de protección, las técnicas y los procedimientos que se hayan de aplicar en las sociedades cerradas y en las sociedades cotizadas parece que debieran ser específicos para cada caso. En las sociedades cerradas, por ejemplo, los socios en el momento de incorporarse a la sociedad están en condiciones, normalmente, de prever al amparo de la autonomía de la voluntad la mejor forma de resolver las situaciones de conflicto de interés de acuerdo con sus intereses respectivos ya sea en los estatutos o en pactos parasociales (GUIZZI, op. cit., 96 y ss.). La modificación de la Ley de Sociedades de Capital para incorporar la Directiva debería circunscribirse a las operaciones con partes vinculadas en las sociedades cotizadas y, al mismo tiempo, se podría aprovechar para reformar el régimen general de las situaciones de conflicto de interés de las sociedades de capital desde la perspectiva de las sociedades cerradas.

En la incorporación de la Directiva a la regulación de las sociedades cotizadas resulta necesario, antes de nada, establecer un deber de publicidad. A estos efectos, se habrá de determinar la noción de operaciones significativas con partes vinculadas.  Por otro lado, la regulación vigente en materia de situaciones de conflicto de interés, probablemente, establezca una extensión excesiva del deber de abstención de los administradores y haga recaer también probablemente en exceso la adopción de las decisiones sobre los consejeros independientes. Las operaciones con partes vinculadas comprenden supuestos heterogéneos desde la perspectiva de los deberes de lealtad de los administradores, del deber de fidelidad del socio y del tratamiento de la autocontratación. La Directiva establece unas reglas básicas sobre ponderación e imparcialidad y deja un amplio margen a los Estados miembros para la regulación de esta materia. Parece más adecuada la previsión de un régimen que diferencie en función de la importancia y del riesgo de las operaciones significativas, de la naturaleza de la parte vinculada, de que se trate de supuestos de competencia de la Junta general como las modificaciones estructurales o los aumentos de capital, de la clase de conflicto, del carácter estructural o no del conflicto, etc. En este sentido, puede resultar ilustrativo por el detalle de la regulación en el tratamiento de las operaciones con partes vinculadas el Regolamento  CONSOB operazioni con parti correlate Delibera n. 17221 del 12.3.2010 (Sobre esta norma, puede verse este trabajo de Nuria Latorre de próxima publicación en el número 50 de la Revista de Sociedades). También podría ser útil plantearse la oportunidad de introducir una regulación en materia de grupos de sociedades o, al menos, clarificar en la medida de lo posible lo dispuesto en el Derecho vigente.

* Esta entrada es una parte del trabajo que se publicará en el Libro Homenaje a los profesores Gaudencio Esteban y Rodríguez-Artigas. Agradezco a la profesora Latorre que me haya permitido conocer el trabajo de investigación que está realizando sobre las operaciones con partes vinculadas, algunas de cuyas ideas han quedado reflejadas aquí, como las relativas a la necesidad de adaptar la Ley de Sociedades de Capital al régimen comunitario sobre operaciones con partes vinculadas.

Foto: JJBose