Por Jesús Alfaro Águila-Real

Qué se estudia y por qué en Derecho de Sociedades

¿Por qué existe el contrato de sociedad?

Los seres humanos cooperan entre sí de dos grandes maneras: produciendo en común e intercambiando.

Cuando varias personas cooperan voluntariamente entre sí para lograr – mejor – un objetivo común a todas ellas (cazar una pieza más grande, construir un edificio, coser vestidos) y quieren vincularse jurídicamente, el contrato que se entiende celebrado o que se celebra formalmente entre ellos es un contrato de sociedad. La sociedad – como contrato – se diferencia así de los demás contratos por su función en nuestras Sociedades: el contrato de sociedad sirve a los grupos humanos para obtener las ganancias derivadas de las economías de escala, de la producción conjunta y de cobertura de los riesgos a los que están expuestos los individuos que forman el grupo.

El contrato de sociedad y los demás contratos

Los demás contratos que se estudian en el grado de Derecho son contratos de intercambio o de gestión de los asuntos de otro. La gente intercambia para obtener las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo. Cada uno, en lugar de producir todo lo que necesita, se especializa en producir algo y lo intercambia – en el mercado – por todos los demás bienes que necesita, bienes que habrán producido otros que, a su vez, se habrán especializado. No necesitamos mercados para que haya sociedades. Necesitamos mercados para que haya intercambios porque los intercambios tienen lugar en el mercado.

Intercambios son, por ejemplo, los siguientes:

  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega una cantidad de dinero a Antonio (compraventa).
  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega a Antonio una corbata (permuta)
  • Antonio cede el uso de una casa en Garrucha a Beatriz durante un tiempo y Beatriz entrega a Antonio una cantidad de dinero – renta – mensualmente (arrendamiento o “alquiler”)

Son relaciones de gestión de los asuntos de otro, por ejemplo, los siguientes

  • Antonio encarga a Beatriz que le compre unos zapatos  y paga a Beatriz una cantidad de dinero por realizar el encargo (mandato o comisión)
  • Antonio promete a Carlota que si Beatriz no le paga – a Carlota – él la pagará (fianza)
  • Antonio promete a Beatriz que gestionará diligente y lealmente el negocio de Beatriz (contrato de administración, contrato de factor)
  • Antonio le pide a Beatriz que le lleve los zapatos de su fábrica desde ésta hasta el domicilio de sus clientes (transporte)
  • Antonio encarga a Beatriz que se ocupe de su finca (contrato de trabajo)
  • Antonio encarga a Beatriz que encuentre compradores para los zapatos que Antonio fabrica (agencia o, si se los vende a Beatriz para que ésta los revenda, distribución)

Obsérvese que el contrato de sociedad es una enormidad en el sentido de que es el contrato que celebran, por ejemplo, Antonio, Beatriz y Carlota cuando deciden irse a hacer un viaje de aventuras por el Karakorum o cuando deciden abrir una cafetería pero es también el contrato que está en la base de Google, Amazon, Telefonica o El Corte Inglés. Y, lo que lo hace más enorme aún: también es sociedad el contrato entre todos los trabajadores de Eroski o el que existe entre todos los miembros de la Mutua Madrileña. Como todos estos fenómenos son contratos de sociedad, la variedad de contratos de sociedad es inmensa y lo que une a todos estos fenómenos, por el contrario, es muy simple.

Un contrato de sociedad es un acuerdo voluntario entre varias personas (ojo, hay sociedades unipersonales, pero eso lo entenderemos más adelante) dirigido a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros.

Si esta definición tan simple nos choca es porque nos parece directamente aplicable al viaje al Karakorum pero nos cuesta entender que Telefonica, esa enorme empresa que vale decenas de miles de millones de euros y posee bienes y derechos – y deudas – por decenas de miles de millones, que tiene millones de clientes y cientos de miles de trabajadores pueda considerarse sólo un contrato de sociedad. También nos cuesta entender que la Mutua, Eroski y Telefonica sean, ambas, sociedades. Son muy distintas. La Mutua tiene mutualistas, Eroski trabajadores o cooperativistas y Telefonica tiene accionistas.

La propiedad de los bienes que se aportan por los socios en el contrato de sociedad

La extrañeza se reduce cuando nos apercibimos del “milagro” que acompaña, normalmente, a la celebración del contrato de sociedad. En la definición de sociedad no hemos dicho nada de que Antonio, Beatriz y Carlota pongan bienes en común para sufragar los gastos del viaje o que los accionistas de Telefonica pongan dinero para construir y gestionar la red de telecomunicaciones que será objeto de explotación. Porque un contrato de sociedad no requiere, para que lo llamemos así (y apliquemos las normas correspondientes, arts. 1665 ss CC), que se forme un patrimonio (bienes, derechos, deudas) común, separado del patrimonio individual de Antonio, Beatriz y Carlota (en adelante ABC). ABC pueden preparar el viaje e irse de viaje pagando cada uno de ellos los gastos que se vayan generando, a escote. Cada uno paga lo suyo pero cooperan y contribuyen todos ellos a que el viaje sea posible o pueden constituir una sociedad, simplemente para regular el uso de un piso que han alquilado los tres para ejercer por separado su profesión de psicólogos. Existe entre ellos un contrato de sociedad pero nada ha cambiado desde el punto de vista patrimonial. Lo que era de Antonio antes de celebrarlo sigue siendo de Antonio después etc.

Lo normal es que, por comodidad en el caso del viaje al Karakorum, hagan un fondo común para ir sufragando los gastos comunes (para pagar al guía, para pagar las comidas de los restaurantes, para comprar objetos que vayan a utilizar los tres durante el viaje etc) o para adquirir, en común bienes que van a utilizar los tres durante el viaje (tienda de campaña, un botiquín, permisos para acampar…) o puede que ese fondo común no se nutra solo de dinero, sino que cada uno aporte cosas de su propiedad que pueden ser útiles para el viaje y que se consumirán en éste (Antonio trabaja en L’Oreal y tiene toda clase de cremas protectoras; Beatriz en Bayer y tiene toda clase de medicamentos a su disposición y Carlota trabaja en una agencia de viajes y consigue que les tramiten los visados y permisos necesarios). Si hacen un fondo común (con dinero o bienes) lo puesto en común deja de ser propiedad individual de cada uno de ellos y pasa a ser propiedad colectiva, esto es ABC son – devienen – copropietarios o comuneros (el Código Civil llama “comunidad de bienes” a la copropiedad arts. 392 ss).  Si lo hacen – si ponen en común algunos de sus bienes personales – pasamos de la propiedad individual a la propiedad colectiva. Lo que era de Antonio, ahora es de Antonio, Beatriz y Carlota (proindiviso).

Es decir, el contrato de sociedad, cuando los socios contribuyen al fin común aportando bienes, dinero o industria (“ponen en común”) genera un patrimonio colectivo donde antes sólo había patrimonios individuales. Esto es lo que distingue – también – al contrato de sociedad de los demás contratos: que, no necesaria pero sí normalmente, el contrato de sociedad genera un patrimonio común de los socios.

Por tanto, además de las normas que sean aplicables al contrato de sociedad habrá que aplicar – en relación con los bienes puestos en común – las normas aplicables a la copropiedad o comunidad de bienes.

La personalidad jurídica como titularidad de un patrimonio

Pero esas normas de la copropiedad (los artículos 392 ss del Código Civil) son muy poco prácticas si lo que quieren ABC no es, simplemente, hacer un viaje, sino construir y explotar una red de telecomunicaciones – como hace Telefonica – o crear y explotar un buscador de internet – como hace Google –. Para comprobarlo, recordemos los problemas que tuvieron los copropietarios de un centro comercial de Lima cuando hubo que plantearse renovar el edificio en el que estaba situado el centro comercial. Los copropietarios lo eran respecto de los “elementos comunes” del edificio y eran propietarios individuales de cada uno de los locales comerciales sitos en el centro comercial (una suerte de propiedad horizontal). Como la ley de propiedad horizontal (que trata de facilitar la toma de decisiones en estas situaciones) no se aplicaba a los centros comerciales, el resultado fue que los copropietarios no se pusieron de acuerdo (había algunos que se negaban a todo) y no se pudieron celebrar los contratos necesarios para realizar las reformas del edificio. Todos salieron perdiendo porque las ventas disminuyeron a favor de otros centros comerciales cercanos que eran mucho más atractivos para los clientes. Si los casi doscientos propietarios hubieran tenido un buen asesoramiento cuando adquirieron los locales comerciales, habrían constituido una sociedad anónima, es decir, habrían creado un patrimonio separado – el centro comercial – que habrían asignado a la sociedad anónima y habrían recibido, a cambio de su aportación, acciones de esa sociedad anónima. Cuando llegara el momento de adoptar decisiones y de celebrar contratos con terceros, el administrador de la sociedad anónima habría convocado a los socios que, por mayoría, habrían adoptado las decisiones oportunas y el administrador habría celebrado los contratos correspondientes con los constructores que habrían de renovar el edificio.

Ahora, imaginemos que los millones de accionistas de Telefonica o a los mutualistas – más de dos millones – de Mutua Madrileña fueran copropietarios del patrimonio de Telefonica o de Mutua Madrileña, ninguna de estas dos empresas podría llevar a cabo su objeto social de forma practicable. Habría que poner de acuerdo a millones de personas cada vez que se tomase una decisión sobre el patrimonio común. Para el viaje al Karakorum, sin embargo, al ser sólo tres personas que se conocen y que interactúan frecuentemente, las reglas de la copropiedad son suficientes para que ABC logren el fin común que les llevó a celebrar el contrato.

De manera que, ya en el Derecho Romano, se pensó que sería estupendo agrupar a todos los individuos que han puesto bienes o derechos en común y fingir que ese patrimonio es de un individuo imaginado al que los romanos llamarían corporación y que los individuos reales serían considerados como “miembros” de ese individuo ficticio: la persona jurídica. La “genialidad” de semejante idea consiste en que, como ahora el patrimonio no es directamente de los socios sino de un individuo, se pueden aplicar a ese patrimonio las normas de la propiedad individual. Es decir, para vender, comprar, pignorar, prestar los bienes que forman ese patrimonio nos basta con la voluntad de un individuo, la persona jurídica. No tenemos que recabar el consentimiento de los millones de hombres y mujeres que son socios-accionistas de Telefonica. Así, la red de telecomunicaciones de Telefonica o las reservas que administra la Mutua dejan de ser copropiedad de los accionistas o mutualistas y pasan a ser propiedad de un individuo: la persona jurídica Telefonica o Mutua Madrileña.

Con el paso del tiempo, la corporación, utilizada al principio más bien para atribuir derechos patrimoniales a conventos, monasterios y órdenes religiosas, se utiliza para unificar patrimonios empresariales. Aparece la sociedad anónima (en el siglo XVII) y, tras dos siglos de disputas sobre su bondad o maldad para el desarrollo económico, se generaliza como la forma jurídica de las empresas de un mínimo tamaño, en el siglo XX (junto con “novedades” como la sociedad limitada y otras formas especiales).

En ese momento, los juristas se dan cuenta de que también las agrupaciones de personas más simples que Telefonica (el pequeño negocio que montan en conjunto ABC) pueden beneficiarse de esta idea genial de inventarse un individuo al que se hace titular del patrimonio que se ha formado con las aportaciones de los socios. Se reconoce así personalidad jurídica también a las sociedades de personas (a la sociedad civil – la de unos agricultores, por ejemplo, que ponen dinero para construir un sistema de regadío para sus tierras; a la sociedad colectiva – la de ABC cuando deciden abrir un negocio de aplicaciones informáticas para colegios – a la sociedad comanditaria – cuando, además de ABC, están D, E y F que no participan en la actividad de la empresa y se limitan a invertir una cantidad de dinero en el negocio de la sociedad).

De forma que la sociedad que constituyen ABC para montar su negocio de aplicaciones informáticas y Telefonica se parecen cada vez más. En ambos casos, los socios o los accionistas celebran un contrato de sociedad y en ambos casos se genera un patrimonio colectivo que, sin embargo, no pertenece en comunidad de bienes a todos los socios o los accionistas sino que pertenece, en ambos casos, a un individuo ficticio, esto es, a la persona jurídica. Lo que nunca hay que perder de vista es que las personas jurídicas no son seres humanos y sólo los seres humanos tienen dignidad y derechos. Por tanto, las personas jurídicas sólo tendrán derechos en la medida en que, reconociéndoselos estemos protegiendo indirectamente los derechos de los individuos que constituyeron la sociedad o que son ahora miembros de la persona jurídica.

Pueden imaginar que podemos inventarnos personas jurídicas – patrimonios separados y a cuyos actos se le aplican las reglas de la propiedad individual – sin “miembros”. Eso son las fundaciones. En términos más técnicos, se dice que las fundaciones son patrimonios que carecen de dueños, que carecen de base personal. Son patrimonios afectos “a un fin”.

Corporaciones y sociedades de personas

La diferencia entre Telefonica y la sociedad creada por ABC para producir y vender aplicaciones informáticas será ahora de grado. Telefonica es una corporación – sociedad de estructura corporativa y la sociedad de ABC será, normalmente, una sociedad de personas. Esta es la gran distinción. Puede imaginarse que la diferencia entre ambas se basa en la mayor complejidad de la organización de la primera en comparación con la segunda.

El objetivo de las corporaciones – recuérdese – es organizar a un gran número de personas de manera que sea fácil que puedan adoptar decisiones en relación con ese patrimonio separado que los socios han creado y que han atribuido a ese individuo ficticio. Para tomar decisiones un grupo tan numeroso, lo normal – e históricamente ha sucedido tal cosa – es que, como con un robot que se pretende que se parezca a un humano, el individuo ficticio esté dotado de órganos. Una ficción no tiene voluntad ni, por tanto, puede actuar jurídicamente. No puede querer vender o comprar nada. Y no queremos que todos los socios tengan que ponerse de acuerdo para vender o comprar bienes de ese patrimonio. Así que lo que hay que hacer es separar la gestión de ese patrimonio, que se le encarga a un individuo o un grupo de individuos (los administradores o el consejo de administración en la sociedad anónima y limitada, la junta directiva en la asociación…) de las decisiones propias de los propietarios de ese patrimonio – que siguen siendo los socios – que se asignan a un órgano (la junta general de accionistas, la junta de socios, la asamblea) que se reúne periódicamente y que adopta sus decisiones por mayoría (para que sea más fácil tomarlas).

Por tanto, la diferencia entre corporaciones o sociedades de estructura corporativa y sociedades de personas va referida a la organización interna. A cómo se adoptan las decisiones en el grupo de individuos que han decidido “inventar” una persona ficticia a la que consideran titular inmediata del patrimonio puesto en común por los socios que, en relación con ese patrimonio, se han convertido en “miembros” de la persona jurídica.

Si se trata de pocos socios que tienen relaciones frecuentes entre sí, lo lógico es que la organización que se crea sea “personalista”, que las decisiones se tomen por unanimidad, que los propios socios sean los que gestionen la empresa social y que las vicisitudes personales de los socios – su muerte, su quiebra, su voluntad de terminar el contrato, los cambios de socios y la posibilidad de transmitir su parte en la sociedad – sean decisivas respecto de la organización. Por el contrario, si los socios son muchos o prevén que serán muchos, lo lógico es que creen una organización corporativa con órganos sociales a los que se les asignan las competencias de gestión, de supervisión de los gestores – los administradores – y reuniendo a todos los socios para tomar las decisiones propias de los propietarios en forma que se facilite la adopción de decisiones – se deben reunir formalmente convocados, sólo unas pocas veces al año como mucho y adoptando acuerdos por mayoría, esto es, votando a favor o en contra de propuestas concretas -. O sea que los socios son los dueños del patrimonio separado en la persona jurídica pero no pueden tomar las decisiones que puede tomar un dueño – un propietario – si no es de acuerdo con las reglas que rigen la organización que han elegido.

¿Son realmente dueños los socios?

Se podría decir que los socios no son realmente los dueños – los propietarios – porque no tienen las facultades de un propietario en relación con el patrimonio separado. Y sería verdad. No son propietarios en sentido jurídico (recuérdese, el propietario individual de ese patrimonio es la persona jurídica) pero sí lo son en sentido económico. Los economistas llaman al propietario titular residual porque los socios son los que tienen derecho a “lo que quede” en ese patrimonio una vez que se han pagado todas las deudas que haya en el mismo, es decir, se haya pagado a los trabajadores, proveedores, Hacienda, etc lo que se les deba. De manera que, cuanto más crezca el valor “neto” de ese patrimonio, más ricos serán los socios. Los socios de Telefonica son los que han aportado el capital – por eso se dice que la sociedad anónima es una sociedad de capital -; los socios de Mutua Madrileña son los mutualistas, esto es, los asegurados, o sea, los clientes que pagan la prima del seguro del que disfrutan; los socios de Eroski son los trabajadores de Eroski que aportan parte de su salario etc.

La corporación ha sido considerada como la innovación no tecnológica más importante de la Historia de la Humanidad

¿Por qué?

  • Porque permitió la acumulación de capital para emprender negocios o aventuras de gran envergadura (comerciar por mar entre Europa y Asia, construir el Canal del Eire…);
  • porque las empresas sobrevivían intactas a los fundadores ya que sus herederos no tenían derecho a retirar los bienes del patrimonio social. Sólo a que les entregaran las acciones o participaciones sociales, lo mismo que los socios, que sólo podían reclamar, en su caso, su cuota de liquidación, pero no retirar los bienes que formaban el patrimonio de “otra persona”. Esto es fundamental para que puedan llevarse a cabo empresas de largo plazo (entity shielding). 
  • porque permitió a los rentistas invertir sus ahorros en actividades comerciales e industriales ya que se limitaban a comprar unas acciones y no corrían los riesgos de la empresa. Lo peor que les podía pasar es que perdieran el dinero invertido; “inventarse” a una persona permitía no sólo acumular capital sino aislar ese patrimonio respecto de los patrimonios de los miembros de la corporación (responsabilidad limitada)
  • porque la organización de los condueños – socios – era tan flexible que se podía utilizar para cualquier tipo de negocio o de actividad. Las colonias eran corporaciones. Las Iglesias eran corporaciones, las organizaciones benéficas eran corporaciones…

Los problemas fundamentales del Derecho de Sociedades

¿Qué se estudia en el Derecho de Sociedades? Si tenemos en cuenta lo que se ha expuesto hasta aquí, se comprende que el Derecho de Sociedades debe entenderse como derecho de las organizaciones, es decir, ha de examinar

  • cómo se constituyen las organizaciones (la celebración del contrato social) y qué reglas son aplicables (qué Derecho nacional es el aplicable y qué reglas han de seguir los socios para constituir válidamente una sociedad);
  • cómo se forma el patrimonio separado que es la persona jurídica cuya erección es un efecto de la celebración del contrato (el régimen de las aportaciones sociales, de las prestaciones accesorias y del aumento y reducción de capital);
  • qué tipo de organización han elegido los socios constituir y qué consecuencias tiene tal elección – o falta de elección – sobre el régimen jurídico aplicable a ese contrato;
  • cómo y por quién se toman las decisiones relativas al patrimonio separado sobre el que los socios han contratado, es decir, cómo se distribuyen las competencias correspondientes entre los miembros de la organización;
  • quienes son los miembros de la organización y cómo se producen los cambios en los miembros de la organización (quién deviene socio y quién deja de serlo)
  • cómo se elige, se vigila y se destituye a los que, en nombre y por cuenta de la organización, van a tomar las decisiones relativas al patrimonio social (o sea, la elección y destitución de los administradores)
  • cómo tomarán decisiones los miembros de la organización (o sea, la regulación de la junta de socios)
  • cómo se repartirá el patrimonio común a la terminación del contrato (o sea, la disolución y liquidación de la sociedad)
  • cómo se modifica el contrato social (modificación de los estatutos) y cómo se unifica el patrimonio de una sociedad con el de otras (fusión, escisión, segregación) y grupos de sociedades; cómo se modifica el tipo de sociedad (transformación)…

Todos estos temas se pueden ordenar en torno a dos grandes conjuntos de problemas a los que se enfrenta cualquier organización que realice actividades económicas. Por un lado, la financiación de la actividad (o sea, los problemas relativos al patrimonio separado) y por otro el gobierno de la organización (o sea, los problemas relativos a la toma de decisiones respecto del patrimonio separado). Dado que las cuestiones de financiación y gobierno se aprecian mejor en el ámbito de las sociedades complejas o de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas fundamentalmente), será allí donde se analicen en detalle las estructuras jurídicas que articulan la financiación de las sociedades (capital, deuda, beneficios…) y la organización del gobierno societario (consejo de administración, junta de socios…). Si a la financiación de la actividad y el gobierno de la organización añadimos la idoneidad del negocio para generar ingresos y beneficios – de lo que se ocupan los estudiosos de la gestión empresarial – tendremos una visión completa de la empresa y un indicio de la importancia de conocer bien el Derecho de sociedades.


Foto: Karakorum, fuente