Por Juan Antonio Lascuraín

El caso de los tablones.

“I. Sobre las 11 horas del día 2 de agosto de 1996 Diego S. R. se encontraba, después de almorzar, con otros dos compañeros, trabajando en la segunda planta del edificio en construcción, propiedad de “Salonac, SL” sito en el carril de Ruipérez de Casillas (Murcia), montando el “emparrado” de la tercera planta, que consiste en colocar unas barras de hierro en la techumbre de esa planta, sujetas por unos puntales que se apoyan en el piso. Esa mañana iban a hacer el forjado y a colocar los puntales que servirían también para poner valla roja y acordonar el hueco de la escalera de 2,5 x 3 metros. Para empezar a trabajar procedieron a retirar los tablones que protegían dicho hueco. Cuando estaban trabajando en el emparrado y se disponían a colocar las vigas para acordonar y vallar el hueco, cayó por dicho lugar el trabajador Diego S. R., que iba trabajando al tiempo que retrocedía, no recordando la existencia del hueco, precipitándose al vacío desde una altura aproximada de 6 metros y sufriendo gravísimas lesiones que determinaron su fallecimiento tres días después por traumatismo craneoencefálico. Tenía 33 años y deja viuda sin hijos.

Los trabajadores tienen instrucciones de usar, en la ejecución de todos estos trabajos, los cinturones de seguridad que les facilita la empresa, que se pueden anclar en los pilares. También se les facilitaron cascos, guantes y vallas, pero en esa mañana los trabajadores sólo utilizaron el casco porque así podían realizar el emparrado con mayor comodidad, pese a ser conocedores que si la empresa o los técnicos los veían les podían echar una bronca.

La empresa “Salonac, SL” es propiedad, junto con su esposa, del acusado José Antonio G. S., administrador de dicha empresa, que tiene concertada póliza de responsabilidad civil con “la Equitativa, SA”. El encargado de la obra desde el 4 de julio anterior era el acusado Moisés B. C., que trabajaba como oficial en la misma empresa, siendo el arquitecto y aparejador de la obra los también acusados Juan Antonio S. A. y José H. G., con póliza de seguros en “Asemas, Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores”, y “Musaat, Mutua de Seguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicos”, respectivamente”.

[…] El encargado de la obra, don Pedro Antonio N. G., […] llevaba de baja en la empresa por accidente laboral desde el 4-7-1996, casi un mes antes desde que se produjo el accidente de Diego S. […] El obrero Moisés B. C., que aparece en los hechos probados como encargado de la obra desde la mencionada fecha del 4-7-1996, […] en realidad no ejercía como tal, respecto del cual sólo consta que se le encomendó atender a la policía y a la inspección de trabajo cuando acudieron al lugar para realizar sus respectivos cometidos.

En el Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo que tuvo que hacer e hizo, como aparejador del correspondiente proyecto de obra, don José H. G., aparece lo siguiente:

`Todos los huecos de planta (patios de luces, ascensor, escaleras) estarán protegidos por barandillas y rodapiés, además en los huecos de ascensor y escaleras por las que no se ha de transitar se protegerán con mallazo de 150 x 150 x 8 mm, empotrado perimetralmente al forjado de cada planta durante el hormigonado de las mismas´.

Ni el aparejador José H. G. ni el empresario José Antonio G. S. adoptaron las medidas de seguridad referidas en el anterior párrafo».

[…] Pese a que parece que el plan de seguridad que tenía que hacer el empresario antes de comenzar la obra, no fue realizado, entendemos que ese estudio realizado por el aparejador era conocido y vinculante para la empresa, que tuvo que acompañarlo con el proyecto para todo el trámite administrativo anterior al inicio de los trabajos.”

STS 1329/2001, de 5 de septiembre (antecedentes de hecho y fragmentos de los fundamentos de Derecho 5º y 8º).

Bien jurídico y problemas de interpretación

Como sucede en el tráfico rodado, la elevada siniestralidad laboral (500 trabajadores fallecidos en 2015; 3.358 gravemente lesionados) derivada de la falta de las condiciones preceptivas de seguridad hizo que en el año 1983 el legislador penal tomara la decisión de anticipar la intervención penal dirigida a proteger la vida, la integridad física y la salud de los trabajadores y creara un delito de peligro del que hoy son sucesores los descritos en los artículos 316 y 317 CP. Existe ya una conducta delictiva, aunque no se produzca la muerte o la lesión de un trabajador, pero sí una puesta “en peligro grave” del mismo derivada de que la persona “legalmente obligada” no ha facilitado los medios necesarios preceptivos – “con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales” – para que “desempeñe su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”. El delito se consuma así con la puesta en peligro de uno o varios trabajadores con lo que el bien jurídico protegido es la seguridad de la vida, la integridad física o la salud de los trabajadores.

La manera tradicional de prevenir penalmente las condiciones gravemente inseguras de prestación del trabajo era la de penar a quien fuera responsable de las mismas en el seno de la empresa cuando se concretaran en la muerte del trabajador (homicidio imprudente) o en su lesión (lesiones imprudentes). El orden penal sólo intervenía en estos casos de resultado lesivo, y no en otros, por graves que fueran las irregularidades y por probable que apareciera en un momento dado la lesión o la muerte. Para estas conductas se recurría a la sanción administrativa.

Hasta hace pocos años era un precepto poco utilizado, salvo en compañía (en concurso de delitos) del delito de lesiones y homicidio imprudente, cuando eran varios los trabajadores puestos en grave peligro y no todos resultaban lesionados. El precepto desplegaba así una función, probablemente innecesaria, de agravación y no de punición de conductas de peligro sin lesión. Esta situación ha cambiado. Así, hubo 16 sentencias por delitos de riesgo sin resultado de muerte o lesión (arts. 316 y 317 CP) en el año 2014 (25 en el 2013). En general, tomando en cuenta también los delitos de lesión, puede afirmarse que se ha incrementado la persecución penal en éste área: los escritos de acusación pública han pasado de 350 en el año 2006 a 651 en el 2014, en el que se dictaron 676 sentencias de Juzgados de lo Penal, de las que el 78% fueron condenatorias (los datos provienen del “Informe sobre el Estado de la Seguridad y la Salud Laboral en España 2014”, INSHT, 2015).

El precepto plantea los no pocos problemas interpretativos que se van a abordar a continuación: quiénes son los “legalmente obligados a la seguridad” y pueden por ello ser sujetos activos del delito; a qué “medios” se refiere el tipo cuando pena su falta de facilitación y si lo son la formación, el ritmo adecuado de trabajo y la vigilancia y exigencia del uso de medidas de seguridad; en qué consiste el “grave peligro” para la vida, la integridad física y la salud del trabajador, y cómo deben resolverse los casos en los que además del peligro se produce una lesión.

Sujeto activo

La descripción del sujeto activo del delito (los legalmente obligados a facilitar medios de seguridad) es innecesariamente ambigua. Ese destinatario de la obligación es sin lugar a dudas, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario, pero, según cómo se mire – según cómo se interprete la norma penal -, podrían serlo muchos otros sujetos: el coordinador de seguridad; los miembros del servicio de prevención propio o ajeno; los fabricantes, suministradores o importadores de útiles de trabajo, de sustancias químicas o de elementos de protección; el inspector de trabajo; los representantes de los trabajadores; o incluso los trabajadores. En relación con este delito de peligro, con esta excepcional punición anticipada, debe sin embargo interpretarse restrictivamente que el legalmente obligado es sólo el empresario. Porque sólo él tiene un deber intenso y primigenio de seguridad como sinalagma de su libertad para poner a otros en peligro, y porque en realidad la legislación laboral sólo le configura a él como obligado a la facilitación de medios de seguridad.

Así, aunque el deber de paralización en caso de riesgo grave e inminente pueda considerarse un deber de facilitación de medios de seguridad, la paralización referida no se dibuja en la legislación de prevención de riesgos laborales como una obligación del inspector o de los representantes de los trabajadores, sino como una potestad (arts. 9.1.f, 21.3, 36.2.g y 44 LPRL); las obligaciones de seguridad de los trabajadores (art. 29 LPRL) no son obligaciones de facilitación de medios a los trabajadores, como tampoco lo son las de los fabricantes, importadores o suministradores de útiles de trabajo, sustancias químicas o elementos de protección (art. 41 LPRL), que no son sujetos obligados a la facilitación de medios de seguridad, sino a la seguridad de los medios facilitados.

Cuestión distinta es que el artículo 318 CP permita extender la autoría a “los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables” de esa falta de facilitación de medios de seguridad que correspondía al empresario que sea una persona jurídica. Si el empresario es una persona física se llega a la misma solución de extensión de la responsabilidad al delegado a través del artículo 31 CP, pues este actúa “en nombre” del primero, que es lo que exige tal precepto.

En la práctica se han suscitado problemas interesantes en torno al alcance del círculo de sujetos activos del artículo 316 CP.

El primero de ellos se produce porque existen disposiciones generales que establecen determinados deberes de seguridad, y en concreto de facilitación de medios, para personas que ocupan determinados cargos en la empresa. La duda es si ello es suficiente para considerarlos potenciales sujetos activos del delito contra la seguridad de los trabajadores. La duda, expresado más en general, es si la responsabilidad del delegado depende de que haya una delegación efectiva por parte del empresario o si basta  una norma que la establezca para que exista.

Creo que, como la responsabilidad penal se basa en criterios materiales de justicia, la responsabilidad penal de un miembro de la empresa dependerá de que sea un garante original o un delegado de tal garante (o de un delegado del mismo). No es suficiente con que tal cosa la diga, por ejemplo, el RD 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, o el RD 1627/1997 sobre los coordinadores de seguridad en las obras de construcción, o el viejo RD 265/1971 sobre las funciones de los arquitectos técnicos. Hace falta además que ese deber normativo venga avalado materialmente por una delegación efectiva.

Suele discutirse, en segundo lugar, si los miembros del servicio de prevención son garantes: si son delegados de seguridad, decisores de seguridad, o son sólo asesores de seguridad. La Ley de Prevención y el Reglamento de estos Servicios son bastantes ambiguos, aunque, como se acaba de señalar, no es este un dato determinante, sino el de la existencia de una delegación efectiva. De hecho, hasta donde se me alcanza, algunas empresas conforman sus servicios de prevención como meros asesores del personal ejecutivo; en otras ocasiones se configura a los miembros del servicio como personal ejecutivo transversal en materia de seguridad; y en muchas otras su perfil es mixto, conformado por tareas generales de asesoramiento y por ciertas tareas ejecutivas, singularmente las de vigilancia y las de calificación especializada.

La lectura de la regulación de la responsabilidad administrativa de los contratistas y subcontratistas nos depara una desagradable sorpresa, pues parece afirmar una responsabilidad sancionadora de tipo objetivo. Según el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,

“(l)a empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal”.

El artículo 24.3 LPRL prescribe que

“(l)as empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales”.

La extrañeza que produce esta regulación es doble. Por una parte, no se entiende muy bien por qué una empresa debe responder, no de lo que hagan sus órganos, directivos o trabajadores, sino de lo que haga otra empresa distinta y autónoma con la que lo único que le une es un contrato de prestación de servicios. Por otra parte, choca que en nuestro sistema constitucional pueda hablarse de solidaridad respecto a una sanción, que se supone sólo imponible y sólo aplicable al autor de la infracción sancionada.

La razón de esta regulación proviene de la experiencia práctica y de cómo el esquema inicialmente razonable de distribución de responsabilidades – cada empresa responde sólo de su actividad – había dado lugar a una especie de liberación y de exportación fraudulenta de la responsabilidad con la simple argucia de convertir al delegado en empresa autónoma. El legislador pretende combatir esa argucia presuponiendo que allí donde la empresa contratista trabaje en el centro de la empresa contratante y en el ámbito de la actividad propia de ésta, allí se da en realidad una delegación que obliga a la empresa contratante a vigilar el cumplimiento de los deberes de seguridad anexos a la actividad delegada y a responder si dicha vigilancia no se produce o no tiene como consecuencia la corrección de la empresa contratada.

En los términos reseñados y con las cautelas advertidas, podrá tener relevancia penal ex artículo 316 CP la responsabilidad de quien actúe en nombre de la empresa principal respecto a una infracción de facilitación de medios de seguridad de la empresa contratista que genere una situación de grave peligro.

En el caso de los tablones el deber inicial de seguridad recaía en el empresario, que lo delegó en el aparejador para realizar el estudio de seguridad y para velar por su aplicación, y en el encargado de obra, al que no sustituyó cuando estuvo de baja.

Conducta típica

¿Qué condiciones de trabajo se consideran inadecuadas, irregulares, respecto a la seguridad de los trabajadores? Para responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta que la actividad productiva es un ámbito de riesgo permitido: un ámbito en el que, como sucede en el del tráfico rodado, el ordenamiento – la sociedad, en fin – permite a los ciudadanos que actúen arriesgadamente, pongan en peligro a otros, porque de tal riesgo deriva una utilidad que hace que tal riesgo merezca la pena soportarlo. Construir en altura, manipular ciertos productos químicos o desactivar artefactos explosivos comporta necesariamente un cierto riesgo. La siguiente pregunta es entonces la de la frontera de ese riesgo permitido: ¿hasta dónde cabe poner el peligro a otros?; ¿hasta dónde puede ponerse en peligro al trabajador por necesidades productivas?

Esa delicada frontera está delimitada normativamente. Múltiples normas de distintos rangos (leyes, reglamentos, reglamentos técnicos, convenios colectivos) precisan qué se puede hacer y qué no se puede hacer, y aspiran a hacerlo para cada tipo de actividad y para cada operación productiva en el marco de cada actividad (art. 6 LPRL). Indican lo que ha de hacerse para mantener controlado el peligro. Por ello, porque se trata de normas que demarcan lo permitido, lo prudente, el cuidado debido, y para dar seguridad a los potenciales sujetos activos, el tipo se configura como un tipo remisivo, como un tipo penal con blanco: sólo comete el delito el sujeto que infringe “las normas de prevención de riesgos laborales”.

Como esas normas podrán insertarse en un convenio colectivo de trabajo, resultará que lo que en una empresa delictiva es delictivo podrá no serlo en otra, regido por otro convenido con unas normas de seguridad menos exigentes. Ello plantea la interesante cuestión del respecto al principio de igualdad de normas penales que se remiten para su complemento a disposiciones que no sean generales (por ejemplo, convenios colectivos o normas autonómicas).

En el caso de los tablones se constataba una concreta infracción de los artículos 20.3 y 21.1 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1971, y el artículo 187 de la ordenanza sobre la Construcción, Vidrio y Cerámica, de 28 de agosto de 1970.

El núcleo de la conducta típica consiste en no facilitar medios de seguridad. El problema interpretativo es que no está claro si algunas omisiones de seguridad lo son por esa falta de facilitación.

Sí parece que lo es la falta de suministro de la necesaria información y formación de los trabajadores en relación con los riesgos que implica la tarea concreta que se les asigna. Más dudas suscita la respuesta a la cuestión de si realiza la conducta típica de los artículos 316 y 317 CP quien selecciona inadecuadamente a los trabajadores desde la perspectiva de la seguridad en el trabajo, o quien no suspende la actividad en caso de grave peligro para los trabajadores, o quien delega la facilitación de medios y no vigila que el delegado lo haga, o quien facilita los medios pero no exige su efectiva utilización.

Resulta así discutido el siguiente supuesto, que bien pudo suceder en el caso de los tablones. El encargado de facilitar los medios de seguridad (originariamente el titular de la empresa) delega esta función pero infringe su deber de supervisión del delegado. Se produce una situación de grave peligro para la integridad física de los trabajadores derivada de la ausencia de medios de seguridad. ¿Responde penalmente el delegante que no vigiló? ¿Puede considerarse tal vigilancia como la falta de facilitación de medios que exige el art. 316 CP? ¿Podría responder, si no como autor, como partícipe omisivo del delito del delegado, posible por el incumplimiento de su deber específico de vigilancia?

El resultado de grave peligro

Con todo, quizás la principal incertidumbre acerca de qué conductas son delictivas sea la que supone el resultado de “peligro grave”. La jurisprudencia – por lo demás nada explícita en este punto – parece conformarse con algún tipo de situación en la actividad productiva en la que se pueda hacer un juicio de relevante probabilidad de que se vaya a producir un daño a la vida, a la integridad física o a la salud de algún trabajador. No queda claro sin embargo cómo se cuantifica esa probabilidad y si exige inminencia de la lesión.

¿Es necesario que el trabajador que opera en altura lo haga sin cinturón de seguridad ni redes ni vallas de protección, tropiece y se quede colgando del borde de la planta en construcción?; ¿basta con que se constate una actividad laboral estable y frecuente cercana a tal borde?; ¿basta sólo con la situación objetivamente insegura?

Para evitar esta incertidumbre y para sancionar penalmente sólo el riesgo indiscutible, la doctrina ha propuesto un concepto de peligro grave como peligro estrictamente concreto, que exige que, en algún momento de los acontecimientos parezca inevitable la producción cierta de una lesión que luego, sin embargo, contra todo pronóstico, no acaece. Expresado con más rigor: se trata de una situación en la que el curso de peligro se dirige con suma probabilidad hacia el objeto de la acción (hacia el trabajador) y en la que tanto la trayectoria e intensidad de aquél como la defensa de la víctima potencial han caído fuera del control ordinario del agente, de la víctima o de un tercero, de modo que con antelación no quepa razonablemente confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o de menoscabo de la salud o de la integridad física del trabajador.

En el caso de los tablones es discutible si se dio esa situación de grave peligro de los trabajadores que no resultaron lesionados.

El hecho de que se trate de un delito de resultado de peligro nos lleva a preguntarnos por su relación con el delito correspondiente de lesión: qué pasa cuándo además de ponerse en grave peligro a uno o varios trabajadores todos o algunos de ellos resultan lesionado o mueren. Se da indiscutidamente un concurso de normas, y los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazan al delito contra la seguridad de los trabajadores (art. 8.3ª CP), cuando el único trabajador que sufrió el grave peligro resultó lesionado. Y lo mismo sucederá si son varios y todos ellos resultan lesionados.

La solución cambia, según el Tribunal Supremo, si además del trabajador o trabajadores lesionados otros compañeros sufrieron la situación de grave peligro. La comprensión de todo el desvalor de la conducta requeriría, según esta solución, acudir al concurso ideal de delitos entre los correspondientes a la lesión y el de peligro (STS 1188/1999, de 14.7, FD 7; también SSTS 2445/2001, de 22.12, FD 3; 1036/2002, de 4 de junio, FD 3). En el caso de los tablones, si se hubiera constatado una situación de grave peligro para los demás trabajadores, el tribunal habría aplicado la solución del concurso de delitos.

Esta solución es discutible. En teoría, la solución del concurso de normas aleja todo riesgo de bis in idem sin dejar de comprender el peculiar desvalor de peligrosidad propio de las conductas del los artículos 316 y 317 CP, pues a pesar del plural “trabajadores” dichas conductas devienen típicas con la puesta en peligro de un solo trabajador. Si un solo trabajador en peligro satisface la peligrosidad que exige el delito de peligro, es notorio que esa peligrosidad se da en el homicidio y las lesiones imprudentes.

En la práctica no funciona esta solución del concurso de normas a favor de los tipos de resultado, y me disculpo de antemano por lo intrincado de las siguientes líneas. No funciona porque la pena del delito de peligro es mayor (seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) que la de algunos delitos de lesiones imprudentes (tres meses a seis años o multa de seis a dieciocho meses si la lesión es relevante – art. 152.1.1º CP -; seis meses a dos años de prisión si la lesión es grave – art. 152.1.3º CP -), lo que demuestra que la peligrosidad del primero no está comprendida en los segundos. Piense que si aplicáramos a ciegas la solución propuesta castigaríamos más la conducta de peligro (la pena del art. 316 CP) que la misma conducta que comporte una lesión (las penas de los arts. 152.1.1º y 3º CP).

Podría pensarse en que la cosa se arregla volviendo en estos casos al concurso de delitos. Pero tampoco aquí funciona el medidor de penas, porque en estos casos la pena sería la del delito más grave (el del art. 316 CP) en su mitad superior (esto es: prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses), superior entonces a los casos de delito de peligro y resultado muy grave (que al ser un concurso de norma a favor del delito de resultado sería la pena del art. 152.1.2º CP: prisión de uno a tres años).

El delito imprudente (art. 317 CP)

El delito contra la seguridad contra los trabajadores es el único delito del título cuya realización imprudente se pena. Esta punición obedece a la necesidad, típica de los delitos de empresa, de prevenir la lesión de tal bien en un ámbito en el que la lesión dolosa resulta con frecuencia difícilmente constatable por la distancia espacio-temporal y orgánica que separa frecuentemente a quien decide de quien ejecuta.

Dos advertencias en relación con la comisión imprudente. La primera es que la imprudencia ha de ser grave. La segunda es que se da tal imprudencia y no dolo cuando el dolo concurre sólo respecto a la infracción de la normativa de seguridad (e imprudencia en relación con el resultado de peligro) y cuando el dolo solo tiene por objeto el grave peligro (y es imprudente la infracción de aquella normativa).

¿Y si el trabajador consiente?

¿Qué relevancia penal tiene que el trabajador o trabajadores afectados por las conductas típicas consientan las mismas? ¿Que el trabajador acepte trabajar sin las medidas de seguridad preceptivas? ¿Tiene incidencia en la responsabilidad penal del sujeto activo porque no se lesiona el bien jurídico, o porque la lesión deba imputarse preferentemente a la víctima, o porque la voluntad de esta tenga un efecto justificante?

En el caso de los tablones son los propios trabajadores los que retiran estos y deciden no utilizar los cinturones de seguridad. La defensa alegó además el descuido de la propia víctima, “al no haberse dado cuenta de que allí estaba ese hueco de escalera” (FD 6).

Las respuestas a las preguntas anteriores han de ser negativas. La aceptación del trabajador no tiene efecto alguno atenuante o exonerante en la responsabilidad del autor. Por varias razones.

  • La primera reside en que el trabajador lo es por cuenta ajena y bajo dependencia ajena, por lo que no se da en su plenitud la separación de esferas de organización que justifica la solución general de la imputación preferente a la víctima que consiente en su propio riesgo (quien acepta la conducción del conductor ebrio), contribuye a él (quien acepta mantener relaciones sexuales sin profilaxis con quien sabe portador de una enfermedad contagiosa de tal modo) o incluso lo genera (se inyecta la droga que ha comprado a un camello).
  • La segunda razón consiste en que no suelen darse con suficiencia los rasgos de conocimiento y voluntad que caracterizan una decisión autónoma. En materia de seguridad, el trabajador tiene un conocimiento limitado del riesgo que le acecha, sesgado además porque está habituado al mismo; además, en general, en un mercado de trabajo con exceso de demanda, su capacidad de oposición al riesgo o a la irregularidad estará sensiblemente mermada. Frente a su voluntad real de no padecer riesgos o de disfrutar de los derechos que le reconoce el ordenamiento, se impondrá lo que Carlos Santiago Nino denominaba “contexto de interacción colectiva autofrustrante”. Si el ordenamiento diera pleno valor al consentimiento del trabajador en su inseguridad o en la disminución de sus derechos daría paso a una explotación y a una siniestralidad laboral insoportables, conocida en algunos países poco desarrollados, impulsada por el ahorro de costes y por la irresponsabilidad de quien las administra, pues los daños y perjuicios de estas situaciones serían imputables sólo a la decisión de quien los sufre.

Para evitar esta situación nuestro ordenamiento laboral y penal niega valor al consentimiento del trabajador para prestar su trabajo en condiciones inferiores a las que se fijen normativamente (art. 3 ET). Tajantemente, con independencia de las condiciones concretas de conocimiento y voluntad en las que el trabajador consiente, pues en caso contrario, en materia penal habría quizás que suponerlas en virtud del principio in dubio pro reo.

En relación con las especialmente sensibles condiciones de seguridad, además, considera que forma parte del deber de seguridad del empresario controlar la propia actividad del trabajador en cuanto peligrosa para sí mismo o para terceros. De este modo podrán imputarse a él o a su delegado la muerte, las lesiones o la situación de grave peligro debidas a condiciones irregulares no sólo consentidas por el trabajador, sino también alimentadas por él (el trabajador ebrio que subió por la irregular escalera portátil: STS 860/2001, de 17 de mayo) o incluso generadas por él (para recoger unos cascotes el trabajador fallecido había penetrado por el hueco de la valla en el recinto de una máquina apiladora, sin que funciona el mecanismo automático de paro por su presencia en el mismo: SAP Barcelona, 6ª, de 11 de julio de 2002).

Esta estrategia consiste en integrar en el deber de seguridad del empresario no sólo el control de las sustancias, materiales, máquinas y procedimientos utilizados en la actividad productiva, sino también el de la propia actividad de los trabajadores en cuanto actividad peligrosa para otros trabajadores o para sí mismos. Este control no para en la facilitación de condiciones de seguridad, sino que alcanza a su imposición. El responsable de seguridad de la empresa no podrá dar valor a la voluntad del soldador de trabajar sin gafas o del pintor de altura de trabajar sin anclaje. Y debe llegar a prever las propias imprudencias previsibles del trabajador. No bastará así con prohibir el trabajo cerca de los huecos del edificio, sino que habrá tapar dichas huecos o prever bajo ellos redes de seguridad.

El límite de esta responsabilidad vendrá dado por la actividad para la empresa y por la previsibilidad de la imprudencia. No habrá responsabilidad si el trabajador utiliza las instalaciones de la empresa para actividades particulares o si su comportamiento peligroso es imprevisible, lo que sucederá normalmente si su imprudencia es temeraria.

El artículo 15.4 LPRL indica que

“[l]a efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”.

Por su parte, el artículo 96.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, señala que

“[n]o podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.

En la polémica SAP Barcelona (2ª) 665/2003, de 2 de septiembre, se absolvió a los acusados por las graves lesiones sufridas por un trabajador que se cayó por un hueco no protegido de un edificio en construcción. Para rejuntar unas baldosas se había subido a un caballete inestable. Considera la sentencia que la conducta del trabajador accidentado fue “clamorosamente imprudente”: que cabía pensar que podía haber declinado “realizar el trabajo encomendado” y, en todo caso, adoptar

“las medidas precautorias adecuadas en evitación de un resultado lesivo para el mismo, incluidas las de ayudarse de otro u otro trabajador de tal manera que garantizase la sujeción de aquél o, en caso de caída, que el mismo no se precipitara al vacío” (f. D. 3).

Esta lección esta tomada del capítulo, “Delitos contra los derechos de los trabajadores”, del manual “Derecho Penal económico y de la empresa” (De la Mata Barranco, Dopico Gómez-Aller, Lascuraín Sánchez, Nieto Martín), de próxima aparición.

La foto es de los aserraderos de Phadking y está tomada de la página chandatral.com, de Luis Miguel López Soriano