Por Jesús Alfaro y Fredrik Löwhagen

 

Introducción: concentración y restricción de la competencia

 

Un acuerdo entre dos empresas por el que deciden crear una filial común (la creada, por ejemplo, entre un banco y una empresa de seguros para vender seguros de la segunda a los clientes del primero) puede considerarse como una operación de concentración o como un acuerdo restrictivo de la competencia.  Porque una joint venture (entre competidores efectivos o potenciales) puede ser considerada o bien como una entidad individual en sí misma o bien como un simple vehículo a través del cual los competidores actúan concertadamente. En el primer caso, se considera que su creación implica un cambio en la estructura de control de los activos aportados a la joint-venture, que antes eran de los socios y ahora son controlados conjuntamente. En el segundo caso, se considera que hay un acuerdo que potencialmente restringe la competencia entre los socios de la joint-venture« G. J. Werden “Antitrust analysis of joint ventures: an overview” Antitrust L. J.. 66(1998), p 701 ss., p 704. Normalmente, la filial común actuará como una entidad distinta de sus socios (por ejemplo, cuando vende los productos que fabrica a un tercero) y “será” sus socios actuando conjuntamente en otros ámbitos (cuando se regula la relación entre la filial común y las actividades individuales de los socios).

Por ejemplo, si dos líneas aéreas españolas crean una filial común a la que aportan el negocio que ambas venían desarrollando en competencia en los vuelos con las Islas Canarias, la filial común puede no ser más que el instrumento jurídico de un acuerdo restrictivo de la competencia (el acuerdo entre sus matrices por el que deciden aplicar los mismos precios a los vuelos entre la península y las islas) o puede ser una operación de concentración (por el que nace una nueva empresa que sumará los activos de las dos matrices en ese ámbito).

La distinción es muy relevante desde un punto de vista práctico y difícil de realizar. Relevante porque si el acuerdo entre las aerolíneas forma parte integral de una operación de concentración, su ejecución podría estar sometida al autorización de las autoridades de competencia y sólo podrá prohibirse si da lugar a una posición de dominio u otros obstáculos al mantenimiento de la competencia efectiva mientras que si es un acuerdo restrictivo de la competencia quedaría, en principio, prohibido per se por el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) con independencia de la cuota de mercado que la nueva empresa tuviera a no ser que las partes pudieran acreditar, ex artículo 101.3 del TFUE, eficiencias que beneficien a los consumidores

Ahora bien, en la práctica, la diferencia entre el análisis sustantivo de un acuerdo para la creación de una joint ventures no concentrativa y el de la creación de una joint venture concentrativa (de plenas funciones) no siempre es tan marcada. Véase Comunicación de la Comisión Europea – Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, párrafo 21

El análisis sustantivo más laxo de las joint ventures concentrativas ha dado lugar al término “the concentration privilege”. Y la distinción es difícil porque no hay criterio claro que permita calificar en uno u otro sentido una determinada operación y, a menudo los efectos concentrativos y los efectos cooperativos se acumulan.

La Comisión Europea considera concentrativa la creación de una filial común (art. 3.4 del Reglamento (CE) núm. 139/2004 Reglamento sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento de Concentraciones”)) siempre que la filial común “desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma”

En cambio, si dos o más empresas adquieren control de una empresa a un tercero no se exige que la empresa adquirida tenga plenas funciones, sino es de aplicación el artículo 3.1 del Reglamento de Concentraciones. Véase Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales”), párrafo 91.

El mismo requisito es de aplicación en el Ordenamiento Jurídico nacional (art 7.1.c de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; “LDC”). Técnicamente, las dos matrices adquieren el control conjunto de la filial considerada ahora como un conjunto de activos unitario frente al control exclusivo que, previamente, ostentaba cada una de las matrices sobre los activos aportados a la filial común. (Para lo que sigue v. Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, capítulo IV).

Que la filial común desempeñe de forma permanente todas las funciones propias de una empresa autónoma (“plenas funciones”) significa que la empresa en participación “ha de operar en un mercado y desempeñar todas las funciones que, normalmente, desarrollan las empresas (independientes) presentes en dicho mercado”, lo que exige que se dote a la empresa en participación de los medios humanos y materiales necesarios para poder actuar de forma autónoma respecto de las matrices. Por ejemplo, no hay empresa en participación con plenas funciones cuando la filial común no participa en el mercado porque se limita a realizar funciones internas (la llevanza de la contabilidad, la investigación y desarrollo de un producto…) o cuando se relaciona prácticamente en exclusiva con las empresas matrices (vende sus productos en práctica exclusiva a las matrices o es un agente de ventas común a las matrices). Se habla entonces de empresas auxiliares de las matrices y su constitución no debe calificarse como operación de concentración sino como pacto potencialmente restrictivo de la competencia, en su caso, (v., párrafo 95: “No obstante, el hecho de que una empresa en participación utilice la red de distribución o ventas de una o varias de las empresas matrices no implica necesariamente que carezca de plenas funciones, siempre que las matrices actúen exclusivamente como agentes de la empresa en participación”).

Tampoco son empresas en participación las constituidas para un proyecto concreto y, por tanto, con duración determinada (Ibid., párrafo 104: “Es el caso de las empresas en participación creadas para un proyecto concreto, como la construcción de una central eléctrica, pero que no intervendrán en el funcionamiento de la central una vez construida”). Por ejemplo, una Unión Temporal de Empresas (UTE) normalmente no constituirá una concentración. En este sentido, es inherente en la noción de “plenas funciones” que la intención de las matrices es que la joint venture competirá en el mercado para atraer nuevos clientes y nuevos proyectos.

Más detalladamente, la práctica decisoria, las comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea (Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, Cap IV) y la doctrina, han fijado los criterios por los que una empresa en participación se considera de plenas funciones y estos incluyen la autonomía interna, es decir, se considera que una empresa en participación tiene autonomía interna o en los medios, cuando la misma haya sido dotada con los medios materiales, humanos y financieros suficientes para ser una empresa viable y solvente en el mercado, capaz de operar de manera independiente y en competencia con otras empresas del sector. Para lograrlo, debe tener una gerencia dedicada a sus operaciones y debe tener acceso a los suficientes recursos incluyendo finanzas, personal (aunque no es necesario que el personal sea contratado por la misma joint venture), y activos (tangibles e intangibles), para conducir sobre una base duradera sus actividades económicas, dentro del área en la cual se ha constituido la joint venture; la autonomía externa lo que significa que la empresa ha de poder actuar en el mercado con suficiente independiente, ejerciendo su propia política comercial, recibiendo de las matrices los recursos necesarios en términos de producción, dirección/organización, marketing, etc. para tener en el mercado una presencia diferenciada y autónoma respecto a la ejercida por las empresas matrices (fijar precios y condiciones de servicio). La ausencia de un equipo directivo propio para gestionar el negocio de la joint venture) es, por ello, difícilmente compatible con el concepto de plenas funciones. De esta forma, debe ser percibida por clientes y competidores como entidad separada e independiente, y no como una mera empresa auxiliar respecto de sus matrices. Por tanto, una joint venture carece de plenas funciones si asume solamente el control de una función específica dentro de las actividades económicas de sociedades matrices, sin tener acceso al mercado, por ejemplo si la intención es que se dedicará, incluso más allá de una fase inicial, casi exclusivamente al suministro de productos o servicios a las sociedades matrices. (La Comisión Europea maneja las siguientes reglas generales: si la joint venture realiza más del 50 % de sus ventas a terceros, generalmente será indicativo de plenas funciones. Sin embargo, si la joint venture trata a sus empresas matrices, desde el punto de vista comercial, igual que a terceros (es decir, sin privilegios), puede ser suficiente con que un mínimo del 20 % de las ventas se realicen a terceros. Véase Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, párrafo 98). En cambio, el hecho de que la joint venture únicamente distribuya los productos y servicios de las empresas matrices no necesariamente pone en duda su carácter concentrativo, siempre y cuando aporte valor añadido y no solo opera como una agencia de venta en común (Véase Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, párrafos 101-102, las referencias que siguen son a esta comunicación). .

Por último, vocación de permanencia significa que la empresa en participación ha de tener la intención de operar sobre una base duradera. Generalmente, el hecho de que las empresas matrices le proporcionen los recursos necesarios, descritos anteriormente, suele ser demostrativo de tal intención. La incorporación de provisiones para el caso de una eventual disolución de la empresa en participación o para el caso de que una o más empresas matrices se retiren de la empresa en participación, no significa que no se pueda considerar a la empresa de plenas funciones. Naturalmente, una joint venture no deja de ser de “plenas funciones” por el hecho de que las decisiones estratégicas respecto de la misma se las reserven los socios que a controlan porque, si así fuera, no habría nunca una joint venture en el sentido del art. 3.4 del Reglamento de Concentraciones o del artículo 7.1.c de la LDC. El criterio de “plenas funciones” se satisface si la empresa común es autónoma en su aspecto operativo”   . No es una filial común de plenas funciones, típicamente, la que se constituye como consecuencia de la celebración de un contrato de outsourcing porque la filial común reproduce las tareas que venía realizando internamente la propia empresa, no presta servicios a terceros y es dependiente de la empresa prestadora de servicios para poder prestarlos adecuadamente. En cambio, si la intención es que la filial común se dedique a prestar servicios también a terceros, entonces es probable que tenga plenas funciones.

La fijación de un periodo de duración para la empresa en participación, cuando ese periodo es lo suficientemente largo para producir un cambio duradero en la estructura de las empresas implicadas o cuando el acuerdo prevé la posibilidad de continuación de la empresa en participación una vez superado el periodo inicial fijado, suele ser demostrativo también de esa intención de durabilidad. En sentido contrario, no se considera que una empresa en participación tenga intención de operar sobre una base duradera, cuando se crea para un tiempo determinado y breve, como por ejemplo para la construcción de un proyecto específico, por ejemplo una central eléctrica, sin intención de operar en la misma una vez que haya sido terminada. Carece también de base duradera, cuando se encuentra en una etapa, en la cual depende de decisiones de terceros de importancia esencial para que pueda comenzar a desarrollar su actividad económica. Es decir no se podrá considerar que existe una empresa en participación con plenas funciones si ésta se constituye, por ejemplo, para participar en un concurso público con el fin de obtener una licencia para operar en el mercado de las telecomunicaciones. En efecto, la licencia constituirá un activo imprescindible para que la empresa en participación pueda actuar en el mercado, sin ella no habrá ni concentración ni obligación de notificación.

Si las matrices modifican la filial común aportando nuevos activos, habrá una nueva operación de concentración si la adquisición del control conjunto de dichos activos puede calificarse, en sí mismo, como una operación de concentración porque dichos activos constituyan una empresa o parte de una empresa y se les pueda atribuir una facturación. Ello exige que la actividad de la joint venture, como consecuencia de la aportación se ampliará a nuevos mercados de producto o geográficos. Existe asimismo una concentración cuando se produce un cambio en la actividad de una empresa en participación existente sin plenas funciones de manera que se cree una empresa en participación con plenas funciones.

Para que haya concentración es necesario no sólo que la joint venture disponga de plenas funciones sino que dos o más empresas matrices tengan control conjunto de la misma. El ejemplo por antonomasia de control conjunto es una empresa con dos accionistas que cada uno posee el 50% tanto de las acciones (o participaciones) como de los derechos de voto. Sin embargo, un socio minoritario puede ostentar control conjunto si su consentimiento es preciso para adoptar decisiones estrategias sobre la política comercial de la joint venture. Por ejemplo, el otorgamiento de un derecho de veto a un accionista minoritario sobre el plan de negocios, los presupuestos, el nombramiento de los directivos clave o las inversiones recurrentes es, normalmente, suficiente para que éste tenga control conjunto. En cambio, un derecho de veto que tutele el interés meramente financiero del accionista minoritario carece de relevancia a estos efectos. En casos excepcionales, un accionista minoritario sin control conjunto de iure puede sin embargo tenerlo de facto, por ejemplo, cuando el accionista mayoritario depende de él para la aportación de un insumo esencial a la joint venture.

 

¿Cómo deberían analizar las filiales comunes las autoridades de competencia?

 

En realidad, el análisis de las joint ventures no debería ser distinto del que se realiza respecto de otros acuerdos horizontales. En lo que sea “concentrativo”, el análisis ha de realizarse en los términos que, en general, rigen para cualquier operación de concentración. La única diferencia con una operación de concentración “normal” es la creación de una nueva persona jurídica (de una nueva entidad) a la que no se aporta la totalidad de los activos de las sociedades “fundadoras” de la joint venture, pero no es diferente sustancialmente de una fusión con creación de una sociedad nueva. En cuanto a los aspectos cooperativos, el examen obliga a tener en cuenta qué aspectos de la joint venture pueden considerarse accesorios de la concentración ?es decir, no separables de la concentración en si misma? y cuáles no lo son; éstos últimos han de considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia que, en el marco de la autorización de la operación, pueden ser autorizados de acuerdo con los criterios generales para evaluar acuerdos restrictivos (art. 2.3 del Reglamento de Concentraciones y el art. 10.2 de la LDC).

Así, por regla general, las restricciones de la competencia que impiden una matriz (con control) a competir con la joint-venture serán normalmente accesorias a la operación de concentración mientras que las limitaciones en la competencia entre los participantes en la joint venture no serán normalmente accesorias (Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin, párrafo 36). Dicho de otro modo, será normalmente accesoria una restricción cuando sea necesaria para conseguir los objetivos (de aumento de la productividad) que las partes persiguen al celebrar el propio acuerdo por el que se crea la joint venture etc. Por ejemplo, se considera que una obligación asumida por los socios de adquirir determinados volúmenes de los productos fabricados por la joint venture tiene carácter accesorio, al menos durante un periodo transitorio (normalmente no más de cinco años). Sin embargo, una obligación de compra exclusiva no es, de acuerdo con la Comisión Europea, accesoria a la creación de la joint venture,  lo que no quiere decir que tal cláusula sea ilícita, simplemente que su compatibilidad con el Derecho de la competencia no está ligada a la operación de concentración sino ha de analizarse según sus propios méritos tal y como cualquier acuerdo entre empresas lo cual debería conducir a afirmar su validez siempre que las empresas que celebran el acuerdo carezcan de poder de mercado aislada o conjuntamente (cárteles de chichinabo) Del mismo modo, se considera que la obligación por parte de una joint venture de adquirir ciertas cantidades de productos a las empresas matrices puede ser accesoria durante una fase transitoria. Si la joint venture fabrica productos y distribuye los mismos, la fijación común de los precios de venta a terceros también constituye una parte integral de la creación de la joint venture que, en si misma, no plantea problemas de competencia Comunicación de la Comisión Europea – Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, párrafo 160.

Por el contrario, una joint venture consistente en poner en común la recepción de pedidos y el envío de los productos desde un almacén común por parte de fabricantes de productos diferenciados, no incluye, como una restricción accesoria la de fijar precios idénticos. Si las partes de tal acuerdo establecen precios comunes estaremos ante una restricción no accesoria y, seguramente, ante un cártel de precios entre competidores.

Foto: @thefromthetree