Por Jesús Alfaro Águila-Real

Posición orgánica, contrato de administración y mandato colectivo

In Roman law an individual or group could appoint an agent to negotiate with a third party, but the result of the transaction was to establish an obligation between the third party and the agent, not directly between the third party and the principal. In canon law, when a corporate group established a representative with ‘full power, the group was directly obliged by the representative’s acts, even when it had not consented to them in advance.

Tierney, Brian, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought, 1150-1650, 1982, p 23

Descripción de la relación entre los administradores y la sociedad: el mandato

Los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual  y una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012).

Los administradores son el órgano social por excelencia. Decimos esto por dos razones estrechamente relacionadas entre sí.

La primera es que la sociedad – cualquier corporación – necesita de los administradores para poder actuar, esto es, para que el patrimonio separado pueda insertarse en el tráfico.  Los individuos pueden actuar por sí mismos en el tráfico patrimonial o pueden utilizar a otros individuos (representación). Las personas jurídicas están obligadas a utilizar a individuos para actuar en el tráfico patrimonial de ahí que hayamos dicho que la existencia de una organización, esto es, de un sistema para adoptar decisiones con asignación de competencias a individuos, es imprescindible para la existencia de una persona jurídica. Puede haber organización sin personalidad jurídica pero no puede haber personalidad jurídica sin organización. Dado que hay personas jurídicas que no tienen una base personal determinada, no puede decirse que el órgano social que reúne a los titulares del patrimonio – la junta de socios, la asamblea – sea el órgano social por excelencia. Así pues, la calificación de los administradores como órgano hace referencia a la inserción del patrimonio separado que es la persona jurídica en el tráfico patrimonial y, por tanto, es una calificación relevante para examinar y resolver los problemas relativos a la representación, esto es, a la vinculación del patrimonio social con terceros en dicho tráfico patrimonial. El carácter de órgano de los administradores es, por el contrario, de nula importancia en las relaciones internas, es decir, para examinar y resolver los problemas relativos a las relaciones con los socios incluyendo el tipo de contrato, sus deberes y sus derechos. Estos problemas deben resolverse aplicando el armazón propio del Derecho de contratos.

La segunda razón es que mientras que la posición del socio – miembro del órgano – no está funcionalizada, sí lo está la posición del administrador. Al igual que en las sociedades de personas, cuando los socios de una corporación participan y toman decisiones en el seno de la Junta no desarrollan exclusivamente una función Su participación en la Junta se la atribuye la ley para que defiendan sus propios intereses. El interés social marca el límite a la persecución irrestricta de sus propios intereses pero sólo a las decisiones del órgano, no al derecho de voto. Sólo cuando el voto del socio sea decisivo – porque contribuya a formar la mayoría – será procedente revisar el resultado a la luz del interés social. Porque sólo en este caso podemos decir que el socio “ha decidido” por cuenta de los demás socios si la regla de la mayoría es la que se aplica para adoptar decisiones como ocurre en las sociedades de estructura corporativa. Por el contrario, en el caso de los administradores, su cargo no se les atribuye en su propio beneficio o para que defiendan sus propios intereses.

En definitiva, el cargo de administrador es una función: al administrador se le atribuyen facultades que le permiten tomar decisiones por cuenta del patrimonio separado de manera que toda su actuación se medirá desde el punto de vista de si la desempeñó lealmente, es decir, de si utilizó las facultades asignadas de la misma forma que las habría utilizado el principal si hubiera actuado por sí mismo (como veremos el problema se complica cuando “el principal” es un grupo de personas).

Esta calificación de la posición de los administradores – una función – como individuos que actúan por cuenta de otros – tiene consecuencias importantes. No son las menores que, cuando actúan fuera de las competencias asignadas, su actuación no vincula al patrimonio separado con los terceros; que cuando actúan infringiendo su deber de lealtad, esto es, en su propio interés y no en interés de la sociedad, no sólo incurren en responsabilidad indemnizatoria sino que la transacción puede ser anulada si el tercero sabía o pudo haber sabido de la actuación desleal del administrador porque ha sido realizada fuera del ámbito de las facultades atribuidas, que lo son para que cumpla su función; que cuando se apropian de los rendimientos del patrimonio separado que han de administrar, están sujetos a una acción de enriquecimiento injusto etc…

Naturalmente, la atribución de esta función por parte de la sociedad a los administradores tiene lugar a través de un contrato entre la persona jurídica – la corporación – y el administrador, contrato que es un tipo del mandato.

Los administradores actúan discrecionalmente. Como dicen Engert y Goldlücke, los administradores no son meros ejecutores de un programa preestablecido con el fin de lograr la consecución del fin común. No hay programa que ejecutar cuando se constituye una sociedad. Solo un objetivo – maximizar el valor de las inversiones de los socios en el caso de las sociedades con un fin lucrativo – y un medio para lograrlo: el desarrollo del objeto social. Pero cómo lograr lo primero mediante lo segundo no está escrito y queda en manos de la actuación discrecional de los administradores. Y para tener garantías de que podrán hacerlo de forma exitosa y que los socios no se ven enredados en bloqueos o explotación recíprocos (en función de la composición de la sociedad) los socios necesitan atribuir poder de decisión autónomo a los administradores que no pueden ser meros ejecutores de las órdenes de los socios, ya que si lo fueran, los socios deberían ponerse de acuerdo en primer lugar respecto de todas esas decisiones, lo que generarían sin duda niveles mucho mayores de explotación de la minoría por la mayoría o de chantaje por parte de la minoría cuyos votos sean necesarios para adoptar esas decisiones. Estas posibilidades se eliminan si las decisiones se trasladan a los administradores que, además, tienen las ventajas de la mayor información, agilidad y expertise ya que no sufren los problemas de acción colectiva que sufren los accionistas. Por eso, concluye Engert, el poder discrecional de los administradores se legitima en el propio contrato social: en las sociedades de estructura corporativa los socios “quieren” traspasar dicho poder a los administradores para mejor lograr la consecución del fin común.

En nuestro ordenamiento jurídico –a diferencia de lo que puede ocurrir en otros- el órgano de administración está enteramente supeditado a la junta, incluso en los asuntos concernientes al negocio de la compañía. La mejor prueba de ello es que la junta puede revocar a los miembros del consejo cuando lo considere oportuno, sin necesidad de que concurra justa causa (arts. 223 LSC) y puede impartirles instrucciones vinculantes en el ámbito de la gestión también cuando lo estime conveniente (art. 161 LSC). La naturaleza de la relación entre los accionistas -o la sociedad- y los administradores se explica, pues, de acuerdo con el esquema o modelo contractual del mandato. Así se entienden dos de los caracteres de la posición de los administradores más llamativos: la posibilidad de revocación en cualquier momento (art. 1733 CC) y que ha de arreglarse en todo tiempo a las instrucciones del mandante (art. 1719 CC). Ambas notas del mandato se reproducen fidedignamente para los administradores de sociedades.

El mandato colectivo

La particularidad de la relación de los administradores con la sociedad es que se articula a través de un mandato de carácter colectivo (art. 1731 CC). No es un mandato individual, sino un “mandato colectivo, toda vez que no se imparte por un sólo mandante, sino por varios (por el conjunto de todos los socios) para realizar un encargo o cometido indivisible. La naturaleza colectiva del mandato determina que el mandatario, una vez nombrado, ya no pueda ser revocado por una fracción de los mandantes (quizá la que propuso su nombramiento) ni estar sujeto a sus instrucciones. En esta clase de mandato no tienen cabida ni la revocación individual ni las instrucciones individuales”. Solo la revocación colectiva y las instrucciones colectivas (art. 161 LSC)(Paz-Ares, en InDret 4/2010, pp 15-16, quien cita la STS 13-IV-1928 dictada en relación con un mandato colectivo impartido por todos los coherederos al objeto de practicar la partición de la herencia).

El mandato no es sólo colectivo del lado de los mandantes, sino, en el caso de que no se haya optado por un administrador único, también del lado de los mandatarios siempre que la administración no se encargue a un administrador único (art. 1723 CC).

Las normas de formación de la voluntad colectiva de los socios serán las acordadas por ellos o las legales del tipo societario elegido. Así, por ejemplo, en una sociedad anónima, será la mayoría de los socios – reunidos en Junta – la que pueda revocar al administrador o darle instrucciones. Además, el contenido del mandato viene delimitado constitucionalmente por el contrato de sociedad. El patrimonio de los socios vinculado es el aportado a la sociedad y el uso que se debe dar al mismo vendrá delimitado por el contrato de sociedad. Por último, también se explica con la doctrina general del mandato el carácter altamente personal del desempeño del cargo de administrador.

Dado el carácter contractual y de mandato colectivo de la relación entre administradores y socios, se sigue que con el consentimiento de todos los socios,  éstos pueden dar cualesquiera instrucciones a los administradores y éstos están obligados a seguirlas aunque tales instrucciones sean contrarias al interés social o, más bien, le parezca al administrador en ejercicio de su deber de actuar con independencia de juicio en el mejor interés de la sociedad que son contrarias al interés social. El interés social está a disposición de la totalidad de los socios. Del mismo modo que no hay reproche alguno que hacer a los llamados contratos de dominación por los que una sociedad se somete a las directrices de otra (su dominante) cuando los socios de la sociedad dependiente dan su consentimiento, no debe haber reproche alguno a que los socios colectiva o contractualmente den instrucciones a los administradores y dispongan, de esta manera, sobre el interés social. A contrario, se sigue que el consejero dominical o representativo no puede convertirse en un consejero de parte que decide en el seno del consejo de acuerdo con las instrucciones que le imparta el accionista que lo designó si no hay consentimiento al respecto por parte de todos los socios porque, en tal caso, se estaría sometiendo a instrucciones individuales, no colectivas que, como hemos visto, están prohibidas. Esto significa que el deber de independencia es infranqueable también para el administrador dominical. La causa del contrato de sociedad – el fin común – en su vertiente funcional obliga a los administradores a actuar con independencia de juicio en exclusivo interés común.

La prohibición de instrucciones privadas y la validez de las instrucciones colectivas

Dice el art. 228 d) LSC que los administradores deben desempeñar sus funciones “bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”. Este precepto refleja la idea de que los administradores no están sujetos a un mandato individual (del socio o socios que le hayan designado o que hayan contribuido con sus votos a su designación) que le obligue a atender las indicaciones o instrucciones del dominus y a promover sus intereses. Del carácter colectivo del mandato al que nos hemos referido antes se deduce que ni siquiera están legitimados para intentarlo. Los administradores – y, singularmente, los consejeros en el caso de que la administración esté organizada en forma de consejo – están sujetos a un mandato colectivo impartido por el conjunto de los socios y, por tanto, su obligación es actuar en el mejor interés de todos los socios. O sea, en el interés social.

Si un administrador hace avanzar los intereses del grupo de socios – o del socio – que lo ha nombrado, su comportamiento generaría una externalidad sobre los demás socios (Paz-Ares). La externalidad deriva del hecho de que las consecuencias del actuar del administrador son indivisibles porque se proyectan sobre toda la empresa social y no solo sobre los intereses de los socios que designaron a uno u otro administrador, de manera que la sujeción de cualquier administrador a las instrucciones de uno o un grupo determinado de socios afectaría a los demás socios en sus intereses en el patrimonio social sin que tal afectación hubiera sido contratada (consentida) por dichos socios restantes. Afectación que, en el peor de los casos, es pura apropiación de valor que pertenece a estos socios y, en el mejor de los casos, una relegación de sus preferencias (en términos de riesgo o de inversiones) cuando éstas y las de los socios que han designado a los administradores difieren. Como dice Paz-Ares, que el art. 228 d) LSC proclame el deber de independencia de los administradores tiene un alto valor expresivo. Es un “mensaje contra las dobles lealtades y las lealtades particularistas” en cuanto que alerta a los administradores que “quieren” hacer lo correcto a quién se deben: no al “clan” ni a la “tribu” que lo alzó sino a todo el grupo cuyos bienes e intereses gestiona.

Si este es el fundamento del deber de independencia, se entiende sin dificultad que, como señala Paz-Ares, no hay tal deber – ni tal independencia – (i) frente a las instrucciones colectivas (también llamadas “públicas” porque se imparten en las reuniones de los socios, esto es, en las juntas) y (ii) frente a las instrucciones unánimes de los socios

Las instrucciones colectivas

El administrador tiene la obligación de seguir las instrucciones impartidas por la junta (art. 161 LSC). El deber de independencia opera sólo frente a accionistas singulares que actúan fuera del marco organizativo que resulta del Derecho de Sociedades. Instrucciones colectivas no se identifican con unánimes o impartidas por todos los socios, de manera que podría discutirse si la protección de la minoría exige mantener el deber de independencia de los administradores también frente a instrucciones emitidas por la Junta de socios mediante un acuerdo mayoritario. Esta cuestión tiene interés porque permite aclarar en qué medida está justificada o no la limitación de la autonomía privada en aras de proteger los intereses de la minoría. Pues bien, la respuesta es negativa. Que los administradores deban obedecer las instrucciones impartidas por la Junta mediante un acuerdo mayoritario aunque crean, en su fuero interno, que son perjudiciales para el interés social, no genera externalidad alguna sobre los socios minoritarios que votaron en contra en la Junta. Y la razón es que las instrucciones, como cualquier acuerdo de la junta (art. 159.2 LSC), vinculan a todos los socios, incluidos los disidentes y los ausentes porque aceptaron todos someterse a la regla de la mayoría como mecanismo para la adopción de decisiones cuando pasaron a formar parte de la sociedad. Como dice Vanberg:

“… Cuando una persona se suma a una organización, se somete, con parte de sus recursos, a dicha constitución. La verdadera esencia de ser miembro de una organización es entregar el control independiente sobre ciertos recursos propios y someterlos al procedimiento de toma de decisiones organizacional en el cual uno puede tener –o no- un voto”, 

De manera que la posibilidad de que los socios, colectivamente y mediante un acuerdo de la junta, den instrucciones a los socios está “contratada” o internalizada por todos los socios al celebrar (o adquirir acciones o participaciones) el contrato de sociedad. Los intereses de los socios disidentes y ausentes están protegidos por las reglas sobre la adopción de decisiones en el seno de la junta, la posibilidad de su impugnación y los límites al poder de decisión de la mayoría. Si los socios consideran que los administradores no deben seguir sus instrucciones en materias de gestión, la libertad de configuración estatutaria les permite incluir una previsión en ese sentido en los estatutos sociales (v., art. 161 LSC).

Las instrucciones unánimes

Cuando las instrucciones son impartidas por todos los socios o todos los socios pactan liberar a los administradores de su deber de independencia no hay externalidades y sólo se aplican los límites a la autonomía privada (art. 1255 CC). De ahí que, como se explicó en su momento, los pactos parasociales omnilaterales sean oponibles a la sociedad y los pactos omnilaterales para el consejo de administración sean perfectamente válidos. Paz-Ares considera una aplicación extraordinaria de esta idea el caso de los artículos 178 y 179 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, donde se prevé que el gobierno pueda dar instrucciones a los órganos sociales de sociedades anónimas de carácter público y libera de responsabilidad a los administradores de esas sociedades que sigan las instrucciones. Los preceptos se aplican exclusivamente a las sociedades cuyo capital está completamente en manos del Estado. El interés público definido por el Gobierno prevalece sobre la interpretación del “interés social” que puedan hacer los administradores de estas sociedades. Dado que el Estado es socio único, sus instrucciones son “instrucciones omnilaterales” que, como sucede con los pactos parasociales omnilaterales, definen el interés social si no hay más interés social que el interés común de los socios


Sobre el contenido de esta entrada, v., más ampliamente, Paz-Ares, Cándido, Identidad y diferencia del consejero dominical, Liber Amicorum Artigas/Esteban, II, pp 50 ss.