Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: el caso holandés del esperma de toro

CRV, una empresa holandesa que producía y distribuía esperma de toro para inseminación fue acusada de abusar de su posición dominante en el mercado porque ofrecía a sus clientes un descuento sobre el precio que cobraba por el esperma del 1 % en todas sus compras si el cliente cubría, al menos el 90 % de sus necesidades de esperma en CRV y un 2 % adicional, también calculado sobre la totalidad de lo comprado si el cliente compraba a CRV la totalidad – el 100 % – del esperma que necesitase. El tribunal holandés consideró que no podía sancionarse a CRV por abuso de posición dominante porque, aunque este esquema era idóneo en abstracto para cerrar el mercado de esperma a los competidores de CRV – que tendrían que rebajar sus precios para conseguir arrebatar los clientes a CRV – no lo era en concreto. Dijo el tribunal que, aunque los descuentos inducían a los clientes a concentrar sus pedidos en el proveedor dominante ya que solo de esa forma podían obtener el descuento y obtenerlo en relación con todas sus adquisiciones, el descuento no era tan “potente” como para cerrar el mercado o excluir a los competidores de CRV. En efecto, el descuento sólo representaba el 0,01 o el 0,02 % de los costes de criar una cabeza de ganado y sólo fue aplicado por CRV a la mitad de sus clientes, de modo que la otra mitad, que representaba casi el 32 % de todo el mercado no participó en el esquema. Además y sobre todo, los competidores podían replicar la oferta de CRV sin ponerse en pérdidas. 

Como veremos, el tribunal holandés acertó de pleno y su análisis, distinto del que había llevado a cabo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia Tomra, es el que ahora ha aceptado en la Sentencia Intel. Básicamente, el Tribunal holandés niega que los descuentos que inducen a concentrar los pedidos con el dominante hayan de calificarse como un abuso per se. Es necesario que exista una elevada probabilidad de que produzcan efectos excluyentes en el mercado. Es decir, que el programa de descuentos del dominante fuera apto en concreto para producir tales efectos excluyentes haciendo un juicio ex ante respecto de su implantación por el dominante para comprobar si es susceptible de cerrar una parte significativa del mercado a sus competidores. Dada la cuantía de los descuentos, probablemente, se podía decir ex ante que los competidores estaban en condiciones de igualar la oferta del dominante sin sufrir pérdidas y, por tanto, que tampoco desde una perspectiva ex ante el programa de descuentos podía calificarse como abusivo. No se pierda de vista la estrecha relación de los descuentos de fidelidad con las prácticas predatorias. Ambas son ejemplos de abusos por exclusión (exclusionary practices). El cambio en la jurisprudencia europea se extiende así, del art. 101 TFUE al art. 102 TFUE. Sólo los cárteles de precios o de reparto de mercados están prohibidos per se. Ninguna otra práctica de un empresario o un grupo de empresarios, tengan o no posición de dominio puede ser considerada ilícita por su “forma”. Los preceptos establecen tipos de peligro concreto en el sentido del Derecho Penal y la autoridad que impone la sanción ha de probar no sólo que la práctica puede resultar en la exclusión del mercado de un competidor del que realiza la práctica sino que tal efecto se producirá con toda probabilidad dadas las características concretas de la conducta y las circunstancias concretas en las que la misma se desarrolla. Que sea dominante – que tenga una elevadísima cuota de mercado – el empresario que la desarrolla solo es un indicio de que tales efectos son más probables. No vemos cómo es posible que, tras la sentencia Intel, sigamos manteniendo en Europa el análisis de las restricciones verticales de la competencia que resulta de Consten-Grundig. 

Descripción de los descuentos de fidelidad

Desde antaño se consideran abuso de posición dominante los descuentos otorgados selectivamente por un empresario dominante en función de la fidelidad del distribuidor o cliente. Se trata de supuestos en los que una empresa concede rebajas especiales o descuentos a sus clientes a cambio de asegurarse la totalidad de los pedidos (descuento por exclusividad) o de una proporción importante de los mismos (descuento por fidelidad). En realidad, y como dirá el Abogado General, no son dos categorías distintas a los efectos que nos ocupan: no existe un tipo independiente de «descuentos por exclusividad». Los descuentos por exclusividad pueden ser abusivos por el efecto de fidelización si con ello se logra excluir a posibles competidores como veremos más adelante.

Son contrarios al art. 2 LDC y al 102 TFUE si, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del mercado en el que se practican, pueden razonablemente conducir a elevar las barreras de entrada a ese mercado para los competidores del dominante.

En particular, se consideran abusivos los llamados descuentos retroactivos que se caracterizan porque articulan el premio a la fidelidad del distribuidor en forma de un descuento añadido para todas las unidades de producto adquiridas por el distribuidor al fabricante cuando las vendidas alcancen un determinado porcentaje de las totales o un determinado volumen absoluto. Por ejemplo, el distribuidor recibe un “margen” del 10 % y un margen adicional del 1 % sobre todas las unidades vendidas si compra al fabricante más del 80 % de todas sus compras o, en el segundo caso, si consigue revender más de 1000 unidades cuando ese distribuidor, históricamente, nunca ha revendido más allá de esas 1000 unidades.

Un caso particular de descuento de fidelidad se produce en el caso en que el dominante establece como estrategia que cuando un cliente realiza alguna de sus compras a un competidor del dominante, le hace pagar un precio más elevado por las cantidades que le compra a él (al dominante). La lógica que hay que aplicar en estos casos no es la de la predación sino la del tying lo que tiene sentido si se tiene en cuenta que, normalmente, es el monopolista o el dominante en un mercado de un producto el que ofrece descuentos en el mismo por la adquisición de productos en los que sufre competencia. El efecto sobre la competencia es el mismo como veremos a continuación: excluir a rivales tan eficientes como el que practica los descuentos.

También se consideran abusivos los descuentos por objetivos (target rebates) en los que el descuento se otorga en función de que el cliente-distribuidor aumente sus pedidos en una determinada cuantía respecto del año anterior. Son abusivos cuando equivalen a un descuento por fidelidad porque los objetivos se aproximan mucho al máximo que puede comprar el cliente del dominante. (caso Irish Sugar, y el caso Coca-cola/Pepsi de la Autoridad de Competencia italiana

“Al ser Coca-Cola muy demandada por mis clientes, se vuelve extremadamente costoso para el cliente renunciar a los descuentos asociados con el logro de ciertos aumentos de ventas en los tambores de premezcla y post-mezcla, porque además de esta pérdida económica correría el riesgo de perder una buena parte de su clientela que prefiere la coca-cola …  y teniendo que añadir cada año nuevos incrementos en los formatos que elijan, nos veremos obligados a terminar cualquier relación comercial con Pepsi Cola”

También son abusivos los descuentos otorgados a los mayoristas por lograr que los distribuidores minoristas sustituyan a un competidor por el empresario dominante como suministrador (“targeted rebates”[13]). En el caso AKZO, se acusó a esta empresa de ofrecer descuentos específicamente dirigidos a los clientes que hubieran venido siendo suministrados por el competidor ECS.

Los descuentos por exclusividad no tienen efectos excluyentes de los competidores si los clientes pueden cambiar de marca sin consecuencias negativas. Así ocurre cuando el cliente puede organizar un concurso entre suministradores y otorgar todos sus pedidos al que ofrezca el mayor descuento. En tal caso, aunque haya una empresa que tenga una elevada cuota del mercado “resulta evidentemente de la voluntad del cliente de celebrar una subasta sobre estas bases que está dispuesto a celebrar un único contratono sólo con la empresa de mayor cuota sino con cualquiera de las empresas rivales de la misma que tienen menor cuota de mercado (Ridyard). En tales casos, puede ser que, realmente, la empresa con mayor cuota de mercado no tenga posición de dominio y han de controlarse a través de la prohibición de prácticas predatorias que se darían cuando el dominante, para quedarse con dichos concursos ofrece sus productos a pérdida logrando así excluir del mercado a los rivales. También es abusivo acordar con los distribuidores que comienzan a distribuir el producto de un competidor, la recompra de las cantidades de éste aún no vendidas en los establecimientos del distribuidor, de forma que sólo estén a la venta en éstos los productos del empresario dominante. Obviamente, tales prácticas impiden la consolidación del competidor en el mercado.

La clave para calificar un descuento como descuento por fidelidad se encuentra en que se otorgue, no en función de la cantidad absoluta de producto adquirida, sino (directa o indirectamente) en función de la proporción de las ventas del cliente que éste adquiera del suministrador dominante. Un indicio importante es la existencia de la llamada “cláusula inglesa”, por la cual, los compradores se obligaban a informar a Roche de las ofertas que reciban de otros fabricantes que sean más favorables a las de Roche; si Roche no igualaba tales ofertas, los compradores quedaban libres para comprar de tales otros fabricantes sin perder los descuentos respecto de las compras realizadas a Roche. Los mismos efectos excluyentes pueden lograrse a través de otros sistemas de descuentos. Así, en el caso Michelin sus concesionarios podían obtener descuentos especiales si lograban un determinado nivel de ventas (rappel), nivel que no se hacía público con lo que se conseguía mantener atados a Michelin a los distribuidores y, sobre todo, les incentivaba para vender exclusivamente productos de Michelin en perjuicio de las demás marcas para las que creaba así una importante barrera de entrada. En este sentido, no hace falta que se pacte expresamente una cláusula de exclusiva (que los descuentos sean directamente excluyentes). Basta -como dice la STJUE en el caso Socio-Solvay- que las condiciones de venta del fabricante dominante sean tales que hagan interesante para el distribuidor aprovisionarse exclusiva o prevalentemente en dicho fabricante siendo irrelevantes los medios utilizados para conseguir tal resultado. Véanse además, los casos TetraPak, British-Arways, Michelin, y otros y, en España, la RTDC 1-IX-2000, LA LEY, 9797 donde el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia dijo que

“Al conceder ventajas económicas sustanciales a las oficinas de farmacia que adquieran la mayor parte de sus pedidos a Cofas, ésta desincentiva que las oficinas de farmacia compren a otros suministradores con lo que se tiende a producir un cierre del mercado, porque los demás distribuidores no pueden quedar exclusivamente para atender una pequeña fracción de las necesidades de las oficinas de farmacia, que normalmente serán las llamadas <<faltas>> que Cofas no puede atender en algún momento, que normalmente son pedidos aislados y, por tanto, los más gravosos desde el punto de vista económico, cuyos costes se cubren por los beneficios resultantes de las otras formas de suministro, como los pedidos ordinarios y las reposiciones”.

Análisis económico de los efectos anticompetitivos de los descuentos de fidelidad

Estos descuentos producen el efecto de vincular al cliente con el suministrador dominante y elevan los costes de entrada de otros competidores careciendo, al mismo tiempo de una justificación económica razonable, es decir, estos descuentos no son una expresión de competencia por eficiencia de las propias prestaciones porque no se otorgan en función de la prestación realizada por el cliente, esto es, del volumen de compras o e otros servicios que preste el distribuidor al fabricante.

Como sucede con las obligaciones de compra exclusiva, los descuentos por fidelidad tienen efectos excluyentes cuando los competidores (del dominante) no tienen la capacidad de competir en términos semejantes por la demanda completa de cada cliente individual. Un ejemplo inventado. Pepsi no puede robarle un cliente – por ejemplo, los Vips – a Coca-Cola porque Vips tiene que seguir disponiendo de productos de Coca-Cola que Pepsi no le puede suministrar (la Coca-cola que es lo que piden los clientes de Vips que no se conforman si les sirven Pepsi-Cola. En estas circunstancias, Coca-Cola puede impedir que Pepsi le “robe” a Vips como cliente e impedir que Pepsi suministre cualquier otro producto que sea competidor con un producto de Coca-Cola (la tónica Swcheppes) otorgando un descuento a Vips de forma que pueda utilizar

“La parte« no contestable »de la demanda de cada cliente (es decir, la cantidad que de cualquier manera sería adquirida por el cliente de la empresa dominante)

en nuestro ejemplo Coca-Cola daría descuentos en la coca-cola a Vips

como apalancamiento para disminuir el precio que se pagará por la parte de la demanda« contestable »(cantidad por la cual el cliente puede preferir y ser capaz de encontrar sustitutos)”.

en nuestro ejemplo, a cambio de que Vips compre la tónica Nordic y demás refrescos y agua mineral en su práctica totalidad a Coca-Cola y no a Pepsi. Como se ha señalado acertadamente, sin embargo, el hecho de que – en nuestro ejemplo, Coca-Cola venda – gracias al descuento – las cocacolas a un precio inferior a su coste no implica que Pepsi no pueda competir, pero solo si Pepsi puede “responder” a la estrategia de Coca-Cola ofreciendo una rebaja sobre el precio de sus productos (los de Pepsi) que pueda distribuir sobre un volumen suficientemente grande de unidades. Pero esto implica, naturalmente, que la cocacola no representa un “must stock” – un producto que Vips debe poder ofrecer a sus clientes – o solo representa una parte pequeña de las compras de Vips. En definitiva,

“para que un sistema de descuentos de este tipo tenga efectos de exclusión graves, es necesario que la empresa dominante posea un poder de mercado sustancial sobre una parte significativa de la demanda del cliente.. Si una parte significativa de la demanda de un cliente está monopolizada, un competidor igual o más eficiente puede no ser capaz de competir por la parte contestable de las necesidades del cliente. Para compensar al cliente por la pérdida del descuento retroactivo en las compras de la empresa dominante, el competidor tendría que conceder un descuento muy alto en una cantidad pequeña de ventas”.

Añádase que, como el cliente sólo recibe el descuento al final del período (una vez que se comprueba que se han cumplido los porcentajes de compra requeridos), la incertidumbre al respecto le llevará a asegurarse el mismo y concentrar sus compras en el dominante.

La lógica económica de todo este tipo de descuento se encuentra en la alta proporción de costes fijos que soportan los suministradores: (RIDYARD, ECLR 2002, p 289):

“como los márgenes precio – coste marginal son muy elevados en empresas caracterizadas por costes fijos elevados, una expansión de las ventas, aunque sea pequeña tiene efectos positivos grandes sobre el nivel de beneficios del suministrador… por tanto, ligar el descuento a que el distribuidor aumente sus compras en relación con el año anterior, induce al distribuidor a esforzarse un poquito más para aumentar el volumen de negocio que mantiene con el suministrador… Es razonable presumir el abuso cuando el dominante practica una discriminación de precios que no se traduce en un incremento del volumen de producción en el mercado de que se trate.

De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE estos descuentos constituyen abuso de posición dominante y la Comisión Europea puede sancionar a las empresas que los practican salvo que la empresa dominante pruebe y argumente que, en el caso concreto, los descuentos no restringen la competencia. Como veremos, el fallo del TJUE en el caso Intel se fundamenta en que el Tribunal General no examinó y refutó los argumentos avanzados y las pruebas aportadas por Intel con los que pretendía demostrar que el análisis de la Comisión, en cuanto a la capacidad de los descuentos practicados para restringir la competencia, no era correcto.

El caso Intel

Intel tenía en los años relevantes una cuota elevadísima en el mercado de microprocesadores para ordenadores personales. Intel otorgó a los principales fabricantes de ordenadores (Acer, Dell, HP, Lenovo and NEC) descuentos a cambio de que le compraran la totalidad o casi todos sus suministros. Además, Intel pagó a Media Saturn Holding de octubre de 2002 a diciembre de 2007 cantidades de dinero a cambio de que los establecimientos pertenecientes a esta sociedad – Mediamarkt – a condición de que vendiera exclusivamente ordenadores personales que tuvieran microprocesadores de Intel en todos los países en los que Media Saturn Holding tenía establecimientos.

En el caso, los fabricantes tenían que adquirir necesariamente a Intel un determinado tipo de microprocesador, de manera que se daban los requisitos que hemos expuesto más arriba para que un descuento por fidelidad pudiera restringir la competencia, es decir, si un fabricante optaba por comprar los microprocesadores a AMD – el único rival significativo de Intel – que no se veía obligado a comprar a Intel, este fabricante perdería el descuento en gran parte de sus compras de microprocesadores, los que tenía que comprar necesariamente a Intel. De modo que a AMD no le quedaba más remedio que bajar el precio de sus microprocesadores hasta el punto de que el fabricante enjugara el descuento perdido por no comprarlos a Intel, precio más bajo que ponía a AMD en pérdidas.

La Comisión acusó a Intel, además, de realizar pagos a los fabricantes a cambio de que retrasaran el lanzamiento de nuevos modelos de ordenador que estaban montados sobre microprocesadores de AMD o que limitaran la distribución de estos ordenadores a determinado tipo de clientes.

El Tribunal de Justicia (TJUE) ha casado y devuelto la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Intel. Es la Sentencia de 6 de septiembre de 2017.

En lo que interesa, el TJUE comienza recordando la “especial responsabilidad de la empresa con posición dominante

el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante… prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores… tan eficaces como ella misma, … mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.

No es competencia por eficiencia sino abuso de posición dominante

vincular a los compradores, aunque sea a petición de estos, mediante la obligación o la promesa de abastecerse exclusivamente en dicha empresa para la totalidad o para gran parte de sus necesidades… tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos de fidelidad, es decir, de descuentos sujetos a la condición de que el cliente se abastezca exclusivamente en la empresa en posición dominante para la totalidad o para gran parte de sus necesidades, cualquiera que sea, por lo demás, el importe de sus compras.

Hasta aquí, el TJUE no dice nada que no sepamos. Es en el párrafo 138 empieza a ser relevante

conviene precisar esta jurisprudencia para el supuesto de que la empresa de que se trate mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan.

En tal supuesto, la Comisión… está obligada a analizar, por una parte, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia y, por otra, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata, su duración y su importe,

… también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces (véase, por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 29).

El análisis de la capacidad de expulsión del mercado también resulta pertinente para apreciar si un sistema de descuentos en principio prohibido por el artículo 102 TFUE puede estar objetivamente justificado. Además, el efecto de expulsión del mercado derivado de un sistema de descuentos, desfavorable para la competencia, puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras en términos de eficacia que beneficien también a los consumidores (sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, apartado 86). Esta comparación de los efectos, favorables y desfavorables para la competencia, de la práctica criticada sólo puede llevarse a cabo en la decisión de la Comisión tras analizar la capacidad de expulsión del mercado de concurrentes al menos igualmente eficaces que resulte inherente a la práctica examinada.

… En el presente asunto, pese a haber afirmado en la Decisión impugnada que los descuentos de que se trata tenían, por su propia naturaleza, la capacidad de restringir la competencia, de modo que para declarar la existencia de un abuso de posición dominante resultaba innecesario un análisis de la totalidad de las circunstancias del caso, y en particular un test del competidor igualmente eficiente (v., infra) AEC (véanse, en particular, los puntos 925 y 1760 de esa Decisión), la Comisión llevó a cabo sin embargo un examen en profundidad de tales circunstancias, exponiendo con gran detalle en los puntos 1002 a 1576 de esa Decisión su análisis basado en el test AEC, análisis que la llevó a concluir, en los puntos 1574 y 1575 de dicha Decisión, que un competidor igualmente eficiente se habría visto obligado a cobrar precios que no hubieran sido viables y que, por lo tanto, la práctica de descuentos de que se trata era capaz de producir un efecto de expulsión del mercado de tal competidor. De ello se deduce que, en la Decisión impugnada, el test AEC tuvo una auténtica importancia en la apreciación de la Comisión sobre la capacidad de la práctica de descuentos de que se trata para producir un efecto de expulsión del mercado de competidores igualmente eficaces.

…. en los apartados 151 y 166 de la sentencia recurrida, el Tribunal General estimó que no era necesario examinar si la Comisión había llevado a cabo el test AEC de acuerdo con la lex artis y sin cometer errores, y que tampoco era necesario examinar si los cálculos alternativos propuestos por Intel habían sido efectuados correctamente

En consecuencia… procede anular la sentencia recurrida por haberse abstenido erróneamente el Tribunal General, al analizar la capacidad de los descuentos controvertidos para restringir la competencia, de tomar en consideración la argumentación de Intel destinada a denunciar los supuestos errores cometidos por la Comisión en relación con el test AEC.

Hasta aquí la sentencia del TJUE que, en consecuencia, anula la sentencia del Tribunal General y ordena devolver los autos para que éste corrija el error de Derecho. 

¿Por qué es importante la sentencia?

En primer lugar, porque, argumentando en términos procesales (falta de motivación por parte del Tribunal General), en realidad, el TJUE está alterando su jurisprudencia tradicional en cuanto no concede a la Comisión Europea ningún ámbito cerrado al control judicial de sus decisiones. También las cuestiones “económicas” y las valoraciones técnicas de la Comisión Europea pueden ser contradichas por las empresas y los jueces han de revisar de modo completo lo hecho por la Comisión y refutar, en su caso, las alegaciones de las empresas sancionadas. El test del competidor igualmente eficiente (AEC) realizado por la Comisión Europea tiene que ser objeto de revisión por el juez si su metodología o resultados son discutidos por la empresa sancionada. En este sentido, la sentencia supone un fin de período: no hay límites a la revisión judicial de las decisiones de la Comisión que impongan una sanción.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo del análisis, la sentencia es relevante porque exige a la Comisión que, para sancionar a una empresa dominante por abuso en forma de descuentos de fidelidad, pruebe que dicha conducta es idónea para reducir la ya escasa competencia en un mercado en el que hay una empresa dominante. Y que lo pruebe tanto en abstracto como a la luz de las circunstancias concretas. Esto es, la sentencia consagra definitivamente la idea de que los tipos de los artículos 101 y 102 TFUE son tipos de peligro, pero de peligro concreto, no de peligro abstracto. De manera que, aunque los descuentos por fidelidad practicados por una empresa dominante sean idóneos para restringir la competencia en abstracto, eso no significa que, en el caso concreto, tengan tal “capacidad” (en el término español utilizado por la sentencia aunque se refiere al hecho de que pueda hacerse una prognosis razonable de que tales efectos restrictivos se producirán a la vista de todas las circunstancias del caso). Por ejemplo, si Intel solo practicó tales descuentos con un cliente de escasa envergadura y presencia en el mercado, los descuentos de fidelidad no serían idóneos en concreto para restringir la competencia.

Es en este punto donde la sentencia enlaza con Cartes Bancaires. No hay más infracciones de la competencia per se que los cárteles. Un cártel de precios o de reparto de mercados puede sancionarse con la sola prueba de la existencia del acuerdo con ese objeto entre varios competidores que, en conjunto, tienen una cuota significativa de mercado. Todas las demás conductas en el mercado deben pasar, para poder ser sancionado, por un análisis concreto respecto de si son conductas idóneas en abstracto y en concreto para restringir o falsear la competencia. El artículo 101 y el artículo 102 TFUE no contienen dos prohibiciones esencialmente diferentes

Lo único que puede hacer la autoridad de competencia es desplazar la carga de la argumentación sobre la empresa denunciada cuando la autoridad haya probado la realización de conductas que típicamente restringen la competencia. Aplicado al caso, los descuentos de fidelidad a gran escala practicados por un dominante generan una prueba prima facie de conducta restrictiva de la competencia porque, en esas circunstancias, son idóneas para excluir a otros competidores del mercado. Pero si la empresa – dice el TJUE – replica y aporta argumentos y pruebas de que, en el caso concreto, ese efecto excluyente no se habría producido ni podido producir, la empresa no puede ser sancionada.

En pocas palabras, el TJUE ha confirmado la doctrina según la cual es necesario, en todo caso, comprobar que la conducta del dominante, aunque se trate de una de las identificadas en casos pasados (descuentos por fidelidad, negativa de venta…), produce daños a la competencia y reduce el bienestar de los consumidores.

El Abogado General dice, en efecto, que

el abuso de posición dominante nunca se puede acreditar de forma abstracta: aun en el caso de prácticas presuntamente ilegales, el Tribunal de Justicia ha examinado sistemáticamente el contexto jurídico y económico de la conducta reprochada. En este sentido, la apreciación del contexto de la conducta analizada es un corolario necesario para determinar si se ha producido un abuso de posición dominante. No es sorprendente. La conducta examinada debe, al menos, poder excluir a los competidores del mercado para quedar comprendida en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE.

Una consecuencia importante del planteamiento es que, como señalaran Rey y otros hace algunos años, si se atiende a los efectos probables de la conducta en el mercado, la verificación de si la empresa ostenta o no una posición de dominio se hace menos relevante. La Comisión podría prescindir de tal análisis si puede probar que la conducta desarrollada por la empresa restringe la competencia y, lógicamente, como no restringe la competencia quien quiere sino quien puede, si la empresa ha podido desarrollar esas conductas es porque su posición en el mercado se lo permitía, esto es, no está sometida a competencia efectiva que le habrían impedido actualizar la restricción. Ahora bien, si no se ha demostrado la posición de dominio – continúa Rey – la carga de la prueba de la Comisión en demostrar el abuso debe hacerse más onerosa.  El argumento es plausible pero, a veces puede ser más fácil descartar que una empresa ostente posición de dominio que determinar (y ponderar) los efectos anticompetitivos y procompetitivos de una conducta de la empresa. En tal caso, una aplicación eficiente del Derecho conduce a la autoridad a centrarse en el análisis de la posición de la empresa en el mercado.

Dos observaciones adicionales. La primera es que, como hemos adelantado, la doctrina Intel es incompatible con el control de las restricciones verticales que sigue realizando el Tribunal de Justicia. Los descuentos de fidelidad son “acuerdos” verticales entre el dominante y sus clientes. Si se exige a la Comisión Europea que pruebe que los acuerdos verticales que consisten en descuentos por fidelidad que pruebe que pueden excluir en concreto a otros competidores ¿cómo pueden prohibirse per se las cláusulas que fijan el precio de reventa o las cláusulas que prohíben revender los productos del fabricante en Internet? Por tanto, la jurisprudencia Fabre debe ser revocada.

La segunda es que los cárteles de chichinabo no están incluidos en el art. 101 TFUE. Si eso cárteles afectan a una parte insignificante del mercado, no son aptos ¡ni siquiera en abstracto! para restringir la competencia. Por tanto, la jurisprudencia Schenker ha de ser revocada.

Como veremos a continuación, el Abogado General Wahl trata de salvar la posición del Tribunal de Justicia también en este caso porque, en sentencias anteriores, había venido, a decir, prácticamente, que estos descuentos eran ilegales y que podían ser sancionados sin que la Comisión hubiera demostrado su nocividad real o potencial en el caso concreto (v., por ejemplo, el párrafo 97 de sus Conclusiones lo que dice sobre la sentencia Tomra y lo que dice en los párrafos 104 y 167 sobre la Sentencia Post Danmark II que considera se separó de lo decidido por el TJUE en la Post Danmark I)

Las conclusiones del Abogado General: cuándo puede considerarse probado que unos descuentos de fidelidad constituyen un acto de abuso de una posición de dominio

La sentencia no se ocupa de determinar cómo puede probar la autoridad de competencia que unas conductas que presentan el peligro abstracto de restringir la competencia lo hacen también de forma concreta. Sin embargo, el Abogado General, en sus Conclusiones en el caso Intel realiza un esfuerzo extraordinario de análisis de esta cuestión, de manera que, en lo que sigue, vamos a utilizarlas para exponer esta difícil materia. En resumen, puede afirmarse que la Comisión Europea ha de probar que los descuentos por fidelidad fueron practicados por una empresa con una elevadísima cuota de mercado; que afectaron a una gran parte de la clientela y que tenían una envergadura tal que, realizando el test del competidor igualmente eficiente, la práctica ponía en pérdidas a dicho competidor si hubiera pretendido replicar la conducta del dominante. Naturalmente, los estudios, dictámenes y datos utilizados por la autoridad de competencia para sostener esa conclusión pueden ser discutidos y refutados por la empresa sancionada y el tribunal ha de revisarlos y confirmar que se realizaron de acuerdo con la lex artis y que sustentan las conclusiones extraídas por la autoridad de competencia.

Apreciar «el conjunto de las circunstancias» significa comprobar que, como hemos dicho más arriba, la conducta no es sólo idónea y apta en abstracto para restringir la competencia sino también de hacerlo en las circunstancias concretas en que la conducta se ha practicado. Dice el Abogado General que si no examinamos las circunstancias concretas en las que se acuerda

En caso contrario, una conducta que, eventualmente, no sea capaz de restringir la competencia, quedaría comprendida en el ámbito de aplicación de una prohibición general. Dicha prohibición general también correría el riesgo de englobar y sancionar conductas que fomentan la competencia.

Prohibir cualquier descuento por la forma que adoptan (ej., descuento por exclusividad) extiende el ámbito de la prohibición excesivamente (hay muchas exclusividades que son procompetitivas y otras no son dañinas para la competencia incluso si las practica una empresa dominante y, en fin, el dominante también tiene derecho a proteger sus bienes y su propiedad intelectual y una cláusula de exclusividad con un fabricante o con un cliente puede ser la única forma de protegerla). Y “los descuentos de fidelización no siempre son perjudiciales” (como hemos visto más arriba, se han de dar circunstancias muy concretas para que tengan efectos excluyentes)

¿Cómo se determina, a la luz de las circunstancias, si los descuentos son aptos en concreto para restringir la competencia? ¿qué grado de probabilidad de exclusión contraria a la competencia es necesario?  Resumimos la opinión del Abogado General

1. No es necesario probar que los descuentos han tenido efectos reales (han llevado a la expulsión del mercado de un rival del dominante)

2. La aptitud de los descuentos para excluir a rivales igualmente eficientes no puede ser “meramente hipotética o meramente posible” (porque eso sería tanto como prescindir de las “circunstancias concretas” en las que la conducta se realiza)

3. Que el dominante tuviera “la intención” de excluir a sus rivales no es suficiente (ni siquiera es un indicio potente)

4. No basta con la posibilidad de que los efectos excluyentes se produzcan, ni siquiera es suficiente que sea “probable” que se produzcan. La Comisión Europea solo puede sancionar si los efectos excluyentes se producirán, dadas las circunstancias, “con toda probabilidad”. Es decir, comprobando que los descuentos “privan al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento o la limitan, impiden el acceso al mercado de los competidores

Aplicando este test al caso Intel,

1. Hay que examinar la extensión de los descuentos en el mercado. En el caso, los descuentos alcanzaban al 14 % del mercado. Una proporción semejante ni prueba el efecto excluyente ni permite descartar que los descuentos carecieran de efectos sobre el mercado.

2. La duración de la práctica es relevante. Si los descuentos se practican por poco tiempo, es menos probable (pero no descartable) que tengan efectos excluyentes. No es descartable porque, dependiendo de la estructura financiera de los competidores del dominante, un año, por ejemplo, puede ser suficiente para llevarlos a la quiebra.

3. Que los clientes hayan continuado aprovisionándose del dominante o que éste haya aumentado su cuota de mercado no es suficiente. Lo relevante es si el cliente podía cambiar o no de proveedor sin penalización. Que no haya cambiado de proveedor es una señal ambigua. Quizá sea porque la competencia ha funcionado y ha obligado al dominante a reducir sus precios para conservar sus clientes.

4. Tampoco es definitiva la evolución de los precios en el mercado o las ganancias/pérdidas del competidor. Que a AMD – el único competidor significativo de Intel – le fuera mejor o peor puede significar muchas cosas y entre ellas, solo es una más que Intel estuviera realizando conductas excluyentes

En realidad, la única forma de probar con el nivel de fiabilidad suficiente que los descuentos de fidelidad de un dominante son excluyentes parece ser el análisis del competidor igualmente eficiente (AEC test). Este test trata de demostrar o refutar que un competidor tan eficiente como el dominante podría replicar la estrategia de descuentos del dominante sin ponerse en pérdidas

(si)… la capacidad excluyente debe demostrarse en cada caso concreto… no cabe hacer caso omiso del test AEC. Como observó el Tribunal General, ese test sirve para identificar una conducta que hace económicamente imposible para un competidor igualmente eficiente asegurarse la parte contestable por a la competencia de la demanda de un cliente. …  si el resultado del test es que un competidor igualmente eficiente puede cubrir sus costes, la probabilidad de la existencia de un efecto contrario a la competencia disminuye de forma drástica. Por eso, el test AEC es especialmente útil en la medida en que detecta conductas que tienen un efecto de exclusión contrario a la competencia.

Hay que realizarlo cuando

las demás circunstancias que el Tribunal General consideró no respaldan de forma inequívoca que exista un efecto sobre la competencia… Por lo tanto, el Tribunal General cometió un error de Derecho al no tomar en consideración, en el marco de la apreciación del conjunto de las circunstancias, el análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente llevado a cabo por la Comisión en la Decisión impugnada.

Y los tribunales deberán revisarlo si la empresa sancionada impugna la corrección del mismo.

Conclusión

La Sentencia Intel es un paso adelante en la racionalización del Derecho de la Competencia europeo o, lo que es lo mismo, en la elaboración de una dogmática jurídica comparable a la que disfrutamos en cualquier otro ámbito del Derecho. El creciente uso de la dogmática penal y de los principios del Derecho Privado y del Derecho administrativo sancionador comunes a todos los Estados miembro por parte del Tribunal de Justicia es una evolución que debe alabarse. El papel del Abogado General Wahl merece una mención particular.


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