Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

Richard Posner ha sido entrevistado por Luigi Zingales para su sitio web Promarket. El anciano juez y profesor (78) – que habla más despacio que antes, pero no piensa peor que antes – dijo que el Derecho antitrust está muerto. Zingales está obsesionado últimamente con que si hay poca competencia en el mercado norteamericano – un gran “si” – es porque el Derecho antimonopolio no se aplica con suficiente vigor. Nosotros estamos más de acuerdo con Posner.

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Gráfico: John Connor/ C. Gustav Helmers, “Statistics On Modern Private International Cartels, 1990-2005”, 2008

En Estados Unidos, la prohibición de cárteles no se aplica casi desde hace décadas a empresas norteamericanas. Los casos de cártel que hay son todos de empresas extranjeras con presencia en América. En Europa, la Comisión Europea examina – no llega – una docena de casos al año y, en su inmensa mayoría, por autodenuncia de alguno de los participantes. Es más, se trata de cárteles antiguos que se denuncian cuando han dejado de estar activos.

El Derecho antimonopolio, efectivamente, está muerto. O casi. El abuso de posición dominante seguirá vivo pero su eficacia para controlar el poder de mercado es muy inferior a la del enforcement de la prohibición de cárteles. Piénsese en las multimillonarias multas impuestas a Microsoft y los efectos que han tenido. Pero eso no es una debilidad del Derecho antimonopolio. Es un rasgo del sistema. La prohibición del abuso de posición dominante, como explica aquí  espléndidamente Telles, da para lo que da. No cabe esperar que acabe con las conductas anticompetitivas de las empresas con poder de mercado en sentido fuerte. La razón es – quizá – que el efecto disuasorio (prevención general y especial, en los términos del Derecho Penal) de la prohibición de abuso de posición dominante es muy limitado por dos razones. Por un lado, porque las empresas a las que se dirige la prohibición considerarán, a menudo, que carecen de posición de dominio y, por tanto, que la prohibición no se dirige a ellas. Por otro, porque – a diferencia de la prohibición de cárteles – no está definido en la ley con claridad qué conductas constituyen un abuso de una posición de dominio, de manera que la aleatoriedad de la imposición efectiva de una sanción es muy grande, lo que, a su vez, lleva a que las empresas dominantes puedan “abusar” de su posición incluso de buena fe (esto es, creyendo que lo que hacen en el mercado es crorecto). Ambas circunstancias reducen el “coste esperado” de la multa y, por tanto, su valor disuasorio.

Queda el control de concentraciones que, por su carácter preventivo, puede dar más juego para que las autoridades de competencia “arriesguen” más. Esto es, que impidan operaciones de concentración que son beneficiosas para los consumidores (sinergias que generan reducción de costes y ampliación de la oferta). Vale la pena incurrir en algunos falsos positivos si el control ex ante impide la consolidación de empresas dominantes en el mercado. Este punto es especialmente importante cuando se analizan los efectos de internet. Las economías de red (economías de escala por el lado de la demanda) y la economía de las plataformas convierten la competencia en el mercado en competencia por el mercado y provoca que la modificación de las posiciones de las empresas en el mercado no se produzca por ganancias de eficiencia marginales sino por la introducción de innovaciones disruptivas. El ganador se lo lleva todo aunque siempre corra el riesgo de pasar a ser irrelevante (piénsese en MySpace o en Terra). De los cambios que habría que hacer nos ocupamos al final de esta entrada.

Modelos de negocio en la era de internet

Ya no cabe duda de que Internet ha destrozado el modelo de negocio tradicional en sectores como la distribución de música y, en general, el sector audiovisual. Los efectos sobre el sector de la distribución comercial están todavía evolucionando. Amazon se ha convertido en el primer supermercado del mundo (aunque está presente en muchos otros sectores económicos, singularmente, en la provisión de espacio en la “nube” para almacenar datos).

En esta columna publicada en Medium, Andy Dunn analiza la evolución que cabe esperar en este sector – el de la distribución – en un mundo en el que Amazon supera en ventas a Wallmart. Partiendo de la afirmación de Andreessen según la cual los tenderos están muertos a manos del comercio electrónico, Dunn se centra en aquellas tiendas – El Corte Inglés es un buen ejemplo en nuestro país – que venden marcas – productos – de terceros –. Y señala que, en tal caso, no sólo compites con los otros tenderos que hay a una distancia que se pueda recorrer a pie sino que compites con todo el planeta. El resultado de la competencia, en tal caso, es que el ganador se queda con todo el mercado mundial porque, como decía Frank Sinatra de Nueva York, si lo puedes hacer aquí, lo puedes hacer en cualquier parte. Las economías de escala son inapelables. Si las marcas son mundiales – recuérdese la queja de algunos nostálgicos sobre lo parecidas que son las calles comerciales en todas las ciudades del mundo porque las enseñas son las mismas en todas ellas – y el distribuidor no aporta valor a la marca, su contribución se limita a ser un operador logístico y, a eso, nadie puede ganar a Amazon. Añade que Amazon puede evitar las amenazas para su posición de competidores potenciales (la financiación no es un problema) simplemente comprando cualquier start up prometedora y pagando en acciones propias, una moneda valiosísima en tiempos de dinero barato que busca empresas asentadas en las que invertir. eBay – añade Dunn – ha resistido porque es una plataforma entre vendedores y compradores y porque ha adquirido PayPal. En realidad y sobre todo, porque Amazon no ha ocupado ¿todavía? el nicho de las ventas de consumidor a consumidor (donde están, en Europa, el grupo noruego dueño de Segundamano y MilAnuncios) una vez que lo de la subasta como forma de celebración de los contratos de compraventa parece en vía muerta.

El resto del artículo está dedicado a

las estrategias que pueden llevar a cabo otros retailers para sobrevivir en el mundo dominado por Amazon

La primera y más obvia es no vender marcas de otros, sólo marcas propias. Amazon no puede desbancar a Zara. Simplemente porque si quieres comprar una falda de Zara tienes que comprarla en Zara. Zara sólo vende en sus propias tiendas. Lo que llegaremos a ver es que Amazon ayude a los competidores de Zara prestándoles todos los servicios necesarios para vender a través de Internet. Por ejemplo, a Trucco, le puede organizar todas las ventas electrónicas prestándole los servicios de un operador logístico “con esteroides”.

Amazon, quizá por su origen en la venta de libros, vende marcas de otros. Inevitablemente, ha pasado a vender sus propios productos pero lo ha hecho, curiosamente, en el ámbito de la tecnología y productos audiovisuales, donde los retailers que tienen tiendas a pie de calle no tienen ninguna ventaja competitiva. Al hacerlo así, Amazon ha pasado a competir directamente con los fabricantes de productos tecnológicos, desde los fabricantes de teléfonos móviles a los productores y distribuidores de ficción televisiva, esto es, con Samsung, Apple, Google y Netflix, Movistar o HBO). Amazon, pues, es o será dominante en la distribución de marcas ajenas e intensificará la competencia en la distribución de marcas propias en los sectores en los que el comercio electrónico es mucho más eficiente que el comercio tradicional.

En la misma línea, Dunn señala que el comercio electrónico hace mucho más difícil fidelizar a la clientela. Y es mucho más difícil para los retailers que venden marcas de otros. El consumidor está “a un click” de adquirir el producto en otro distribuidor ya que los distribuidores “venden” un producto homogéneo (la logística) y no pueden afectar a la calidad del producto, de manera que la competencia se concentra en el precio: el consumidor adquirirá el libro, el ordenador o las cápsulas de café Nespresso en aquel distribuidor que las tenga más baratas. En la medida en que se reduzcan los “costes de cambiar” de distribuidor porque se facilite la apertura de cuentas para realizar los pagos (en este punto es en el que los bancos pueden tener una ventaja comparativa proporcionando a sus clientes una cuenta “universal” que sea aceptada como medio de pago por todos los retailers en internet) y que hay ya buscadores de “gangas”, los distribuidores pueden utilizar precios extraordinariamente bajos pero temporalmente y para clientes “especiales” como reclamo para atraer clientela. Esa es la estrategia de sitios como Vente Privée.

Pero Amazon ya está fidelizando a su clientela. Al margen de que tener 300 millones de personas con una cuenta abierta induce a la compra en Amazon de productos de marca, el éxito de Amazon Prime parece evidente. Amazon consigue que cada cliente le pague 100 euros al año por ser cliente y acceder a ventajas que sólo lo son si compran mucho en Amazon.

La segunda estrategia es salir de internet, es decir, vender sólo en tiendas físicas a pie de calle. Esta estrategia puede ser eficaz para marcas muy exclusivas en las que la “experiencia de comprar” tenga algún valor y, sobre todo, respecto de las cuales tenga una valor añadido para el cliente la dificultad en hacerse con el producto. Muchas compañías usan esta estrategia (sólo se puede comprar un teléfono móvil chino de una determinada marca si recibes una invitación) y algunos fabricantes la han venido utilizando durante siglos (“No tenemos sucursales”). Si uno quiere una corbata Marinella, ha de ir a alguna de sus pocas tiendas físicas en Nápoles, Milán, Lugano, Hong-Kong o Londres. De nuevo, permitir al Signor Marinella distribuir sus productos como le venga en gana (por ejemplo, poniendo un corner en El Corte Inglés pero obligando a éste a no vender sus corbatas por menos de 125 €) es de cajón de madera si queremos que los Signori Marinella puedan sobrevivir al parque jurásico donde Amazon es el tiranosaurio Rex.

La tercera estrategia, muy similar a lo que hace Zara pero con marcas de terceros, es la distribución exclusiva. Los distribuidores pueden especializarse en determinadas marcas asegurándose de que los fabricantes no las distribuyen por otras vías y, singularmente, no por internet. El Corte Inglés hace algo así con marcas de electrodomésticos como Liebherr (curiosamente, Liebherr no aparece en la página web de El Corte Inglés, lo que indica que esta exclusiva es bidireccional).

Eventualmente, el distribuidor puede llenar sus estantes de marcas blancas o propias – integración vertical – como hace Mercadona y todos los grandes distribuidores. Un distribuidor on-line podría hacer lo propio limitando la distribución de sus productos a su propia página web. Esta es una opción a la que recurren muchos pequeños fabricantes de delikatessen y, como decimos, Amazon puede convertirse, simplemente, en su proveedor de servicios logísticos (de mantenimiento de la página web, entrega al consumidor, facturación, almacenaje etc). Que Amazon lo consiga depende de la competencia que enfrente en este ámbito. En países donde los servicios logísticos son muy sofisticados, los vendedores on-line disponen de alternativas que, en el futuro, pueden competir perfectamente con Amazon como proveedores con la ventaja – para sus clientes – de que no son competidores suyos.

Un nicho lo hay también – dice Dunn – para aquellos distribuidores que actúen como personal shoppers” de una comunidad de compradores. El distribuidor conoce los gustos de la clientela y convierte en una experiencia el acto de compra, aunque sea on-line. Nada nuevo bajo el sol. Piénsese en el Círculo de Lectores o en los clubes de vino.

Liberalizar las restricciones verticales

La lección que puede extraerse para el Derecho de la Competencia es que hay que liberalizar absolutamente las restricciones verticales. Si queremos que los fabricantes puedan competir exitosamente con Amazon, hemos de darles plena libertad para que distribuyan sus productos como les venga en gana. Permitirles, por supuesto, que prohíban a sus distribuidores vender a través de Amazon. Pero, en general, la sentencia Fabre tiene que dejar de ser un precedente válido. El Tribunal de Justicia tiene que declarar, como ha hecho ya el Tribunal Supremo norteamericano y las autoridades de competencia de Israel, Holanda y Australia que un fabricante tiene derecho a imponer precios de reventa para sus productos, puede establecer las restricciones territoriales a sus distribuidores que tenga por conveniente y puede limitar los canales de distribución de sus productos como considere oportuno. Estas restricciones han de analizarse, exclusivamente, en el marco del art. 102 TFUE – abuso de posición dominante – y no en el marco del art. 101 TFUE – acuerdos colusorios –. En la medida en que no son acuerdos entre competidores, no entran en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE. El Tribunal de Justicia debe declararlo así, solemnemente, a la próxima oportunidad.

Los mimbres para tal declaración ya han sido construidos en la más importante sentencia del TJUE en Derecho de la Competencia en los últimos tiempos que es Cartes Bancaires. Si queremos que los fabricantes independientes puedan sobrevivir en el mundo en el que el comercio electrónico es cada vez más relevante y en el que, por su propia naturaleza, la competencia es por el mercado y no en el mercado, ha de darse plena libertad a los fabricantes para diseñar e implementar el sistema de distribución de sus productos. El Tribunal de Justicia debe, además, abandonar su errónea concepción acerca de que el enforcement de las restricciones verticales pone en peligro la integración de los mercados nacionales en un mercado único en Europa. No hay ni una sola evidencia empírica que demuestre que restricciones como la cláusula que impone un precio de reventa mínimo o las exclusivas territoriales y la prohibición a los distribuidores de vender fuera del territorio asignado (prohibición de ventas pasivas) genere una fragmentación de los mercados. Esta concepción se basa en la intuición errónea según la cual cualquier titular de una marca tiene poder de mercado (monopolista de la propia marca) y, como es obvio, supone delimitar erróneamente el mercado en sentido objetivo. Fabre no es un monopolista de los cosméticos Fabre. Es un pequeño competidor en el mercado de cosméticos. Si el mercado es el de los cosméticos, Fabre no puede influir en las condiciones del mercado de cosméticos por mucho que limite la libertad de actuación de sus distribuidores en la reventa de sus productos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que hace al art. 101 TFUE necesita de una reforma en profundidad. Pero urgente es dicho cambio de rumbo en lo que a las restricciones verticales se refiere. Las palabras de Brandeis de hace ya más de cien años siguen siendo actuales: las restricciones verticales sirven a la competencia, no la limitan.

Las adquisiciones y el control de concentración

Según Dunn, el problema con todas estas estrategias es que no pueden generar un crecimiento comparable al de los gigantes de la distribución de manera que la salida más fácilmente disponible para los emprendedores es vender la empresa en lugar de sacarla a bolsa. Las inversiones necesarias para crecer rápidamente pueden no ser rentables. El riesgo es demasiado grande y los márgenes que pueden sustentar el crecimiento demasiado pequeños (Dunn pone el ejemplo de Zappos que generaba un 2 % de margen EBITDA con una facturación de mil millones de dólares). Con márgenes tan pequeños, no puedes salir a Bolsa como una empresa independiente. Dice Dunn que lo extraordinario de Zappos es que “enseñó” al mundo cómo podían venderse zapatos y ropa por internet. Vender ropa y zapatos exige un sistema de devoluciones extremadamente eficaz. Muy distinto del sistema de devoluciones de libros y dice que Amazon compró Zappos, no porque generara beneficios, sino porque permitió a Amazon aprender a atender a esos clientes.

Las adquisiciones de empresas emergentes por parte de los gigantes ha de ser, pues, objeto de preocupación por parte de las autoridades de competencia. Google ha adquirido más de 200 compañías desde el año 2000; Facebook, desde 2005, más de 50, Apple 83

Debe modificarse, en este sentido, la política de control de concentraciones en el Derecho europeo. Las cinco grandes – Amazon, Microsoft, Facebook, Alphabet, Apple – y quizá (analizando caso por caso) algunas más (Samsung) deben comunicar a las autoridades de competencia cualquier adquisición de otra empresa, con independencia del volumen económico de la misma o de la facturación de la adquirida. Y en el análisis de las autoridades debería examinarse meticulosamente si la adquirida tiene las características para convertirse en un competidor de la adquirente. Competidor potencial, naturalmente. Como hemos expuesto en otro lugar, la razón por la que una empresa naciente, sin apenas facturación y, desde luego, sin beneficios, puede tener un gran valor de mercado es porque permita a un dominante mejorar su propio producto. El caso de la adquisición de Wassap por Facebook es un ejemplo señero. Un análisis tradicional impide prohibir tal adquisición. Pero un análisis basado en que la adquisición refuerza la posición de Facebook más allá de la mejora del “producto” de Facebook porque impide que Wassap se convierta en una plataforma que compita con Facebook puede conducir a prohibir.

Un criterio discriminador de las adquisiciones que deberían preocupar a las autoridades de competencia es el del volumen de usuarios (o, en el mejor caso para la empresa, de clientes) de la empresa adquirida. Dados los bajísimos costes de añadir rasgos, productos y servicios a una plataforma, el valor fundamental de éstas está en la cantidad de usuarios y la intensidad del uso de la plataforma y no tanto en la calidad o utilidad de los productos o servicios que se ofrezcan a través de ella, productos que el titular de la plataforma puede comprar mediante una operación de M & A. Son, pues, las empresas que logran formar una base amplia de usuarios y cuyo modelo de negocio es escalable las que no deberían poder ser adquiridas por alguno de los dominantes. Las pérdidas de bienestar social de prohibir tales adquisiciones parecen reducidas (un click o tener que estar en más de una plataforma).

La Comisión Europea no tendría ni que reformar el Reglamento de concentraciones para atribuirse la facultad de ordenar a cualquier empresa que le comunique una transacción cuando tenga indicios de que podría afectar a la estructura del mercado y reforzar, de cualquier modo el poder de mercado de un incumbente. Un cambio en el approach de la Comisión cuando analiza estas adquisiciones reduciría su número por parte de los gigantes de internet y aceleraría la aparición de competidores en condiciones de competir “por el mercado” y no por una cuota de mercado.


Foto: JJBose