The directors “must act on behalf of the corporation … and cannot enter into agreements, either among themselves or with stockholders, by which they abdicate their independent judgment

Jackson v. Hooper, 74 A. 130, 133 (N.J. Ch. 1909)

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Los sindicatos de voto para la toma de decisiones en el seno del Consejo de Administración son, a diferencia de lo que sucede en la Junta, nulos. La nulidad se justifica porque, mientras que el voto es, para el socio, un derecho y, por tanto, del que puede disponer dentro de los límites del ejercicio abusivo, para el administrador, el voto en el órgano colegiado – en el Consejo de Administración – es un deber, es decir, una potestad que se le otorga para que cumpla sus funciones en atención al interés social. Por tanto, el administrador no puede disponer de su derecho de voto contractualmente. Que el administrador se obligue a votar en un determinado sentido –que tenga “predecidido” su voto – es incompatible con su deber de actuar con independencia de juicio y orientar su actuación al interés social (art. 228 LSC). Es más, implica, de hecho, una sustitución del mandatario – del administrador – por los accionistas integrados en el comité de sindicación, sustitución que sólo puede hacerse con el consentimiento del mandante, esto es, de los socios en su conjunto dado que hay suponer que su nombramiento, en primer lugar, se hizo intuitu personae y para que el mandatario – el administrador – realizara personalmente “el encargo” (v., art. 261 y 262 C de c).

Además, genera una externalidad sobre los socios que no participan en el pacto de sindicación y que tienen derecho a esperar que todos los administradores orienten su voto, en función de la información disponible y de la deliberación en el Consejo, al interés social. El pacto de sindicación del voto para el consejo es, para los socios que no participan en él, res inter alios acta que no puede perjudicarles. Como dice Paz-Ares

“Nuestra jurisprudencia ha invocado precisamente el principio res inter alios acta para declarar una y otra vez que las órdenes o instrucciones privadas que eventualmente medien entre un mandante y el mandatario no pueden trascender ni perjudicar a tercero, como necesariamente ocurriría con los mandantes ajenos o extraños al pacto en el mandato colectivo”,

los socios que no participan en sindicato de voto. En último término, si los pactos parasociales no omnilaterales no son oponibles a la sociedad, admitir la eficacia de los pactos de sindicación del voto para el consejo sería tanto como hacerlos oponibles a la sociedad.

En otras palabras, los administradores no pueden ser mandatarios de socios concretos, que es el efecto que tales pactos de sindicación provocan. El fundamento de la nulidad se encuentra en el carácter colectivo del mandato de los administradores sociales. Los miembros del consejo de administración son mandatarios de todos los accionistas o socios y éstos, como grupo, de acuerdo con las reglas para la formación de la voluntad del grupo – de adopción de acuerdos – pueden dar instrucciones (colectivas o públicas) pero no pueden dar, individualmente, instrucciones “privadas” o “individuales”. Y, en la medida en que el interés social, como veremos, no puede entenderse como una directriz de actuación “positiva” sino “negativa” (anula los acuerdos que sean contrarios al interés social únicamente) tampoco se salvan de la prohibición los pactos de sindicación para el consejo aunque se añada la limitación de que las instrucciones privadas sean conformes con el interés social.

El hecho de que el pacto de sindicación no sea firmado por los consejeros sino por los socios no cambia la conclusión si los socios se obligan a sujetar a los administradores por ellos designados a las instrucciones que resulten de lo acordado en el pacto de socios, porque tal acuerdo tiene causa ilícita. En realidad, se trata de una promesa del hecho de un tercero (los socios prometen a sus consocios que sus administradores observarán un determinado comportamiento y se obligan a desplegar la actividad necesaria para que el tercero –el administrador– cumpla la prestación prometida) y, naturalmente, la promesa del hecho de un tercero es inadmisible cuando la promesa es “ilícita o inmoral” (1275 CC).

La nulidad –y la prohibición– no se extienden a las informaciones o recomendaciones. El respeto a la independencia del administrador no está reñido con la posibilidad de que el socio mantenga conversaciones con el administrador designado a instancia suya.

También son válidos los acuerdos entre socios para “repartirse” los puestos del consejo, es decir, los pactos entre socios sobre la organización del consejo. Y también son válidos en el caso de sociedades de socio único. No así en el seno de grupos de sociedades si no se trata de una filial al 100 %. Los socios externos de la filial –los socios distintos de la matriz– tienen derecho a que los administradores de la filial orienten su actuación al interés social de la filial, no al interés del grupo.

En estos pactos se incluye a menudo un procedimiento de deliberación entre los socios para dictar de consuno instrucciones a los administradores designados por los socios, es decir, para indicar a los administradores cómo han de votar en relación con los acuerdos que se adopten en el seno del Consejo de Administración del que forman parte. Ha de entenderse que, si los socios no se ponen de acuerdo sobre el sentido de las instrucciones, los administradores habrán de abstenerse.


Esta entrada está basada en C. PAZ-ARES, “Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo”, InDret 4(2010)

Foto: JJBose