Por Juan Antonio Lascuraín

Terminaba mi entrada anterior expresando mi convicción de que en nuestro Estado democrático hay poca legitimación (¿no hay legitimación?) para sancionar la facilitación de cannabis a adultos competentes. Porque se trata de una autolesión objetiva del consumidor querida por él y en absoluto irreversible. Y si esto es así, tampoco deberían sancionarse actos previos y preparatorios de esa facilitación en la medida en que se ciñan a la misma. (Ojo: claro que es legítimo penar cuando el destinatario es un menor o un adulto con determinada discapacidad. Hay legitimidad incluso para sancionar, no penar, el peligro de que tal cosa suceda.)

Mi pregunta ahora es si este planteamiento políticocriminal – llamémoslo la despenalización del cannabis adulto – tiene cabida en el elástico artículo 368 CP. Si cabe reconducir la amplia y vaga letra del tipo penal a justos términos de proporcionalidad que hagan que solo pueda ir a la cárcel quien realmente ponga en grave peligro la salud de las personas, cosa que no sucede en el supuesto planteado a partir, reitero, de la limitada lesividad objetiva del cannabis y de su consumo voluntario.

La lesividad del consumo de cannabis

Quiero insistir en lo primero, desde mi desconocimiento farmacológico, pero como hacemos las cosas los juristas, que es citando jurisprudencia. Tras un concienzudo e informado análisis concluye la Corte Suprema de México, que “si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a las que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco” (SCS México de 4 de noviembre de 2015, III.2.A). Y algo parecido dice el Tribunal Constitucional alemán, que alude al amplio consenso respecto del hecho de que los productos del cannabis no generan una dependencia física; que los daños a la salud de su consumo moderado han sido catalogados como bajos; y que, en conclusión, los peligros que se derivan de los productos del cannabis se consideran en la actualidad como menores (BVerfGE 90, 145, 1994).

¿Cabe entonces interpretar que la facilitación de cannabis a adultos competentes cae hoy fuera del artículo 368 CP?

Recuerdo el tenor del párrafo primero artículo 368 CP:

“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.

Me parece que debe responderse con un “no” a esta pregunta.

La primera vía para el sí repararía en la rara mención al “consumo ilegal”. No hay consumos ilegales en un Estado de libertades. El consumo es un acto tan personal, tan de libertad individual, tan inocuo para otros – tan sin alteridad – que no puede ser declarado en sí ilegal, salvo los de los menores u otras personas no autónomas. Interpretemos entonces que “consumo ilegal” es solo el de los menores.

Pero esta vía nos llevaría a un callejón de difícil salida, porque habría que admitir también que es legal el consumo de las sustancias más nocivas y adictivas, y que, salvo en el caso de los menores, no puede ser delictiva, por ejemplo, la venta de heroína.

Segundo intento. Este es más abstracto: excluyamos la facilitación de cannabis a adultos porque para este caso es desproporcionada la pena. En términos de la jurisprudencia constitucional, sería axiológicamente irrazonable prever penas de prisión de hasta tres años para quien facilite el consumo libre de una sustancia poco nociva.

Uff… Tendríamos que olvidarnos que desde hace unos años, gracias a la presión al respecto del Tribunal Supremo, el párrafo segundo permite rebajar la pena en un grado “en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”, con lo que la pena podría no ser tan desproporcionada. Pero, sobre todo, ¿por qué el tipo se refiere expresamente a “sustancias y productos que no causen grave daño a la salud”? La única respuesta posible que encaja con nuestra tesis radicaría en que esta mención está ahí por el posible suministro de estas sustancias a menores o adultos no competentes. Ya. Pero se hace raro que el legislador distinga expresamente entre drogas duras y drogas blandas y reserve la punición del tráfico de estas a las conductas que tengan por destinatarios a menores, ¡y no haga explícita esta última fundamental diferenciación!

¿Despenalización sin regularización?

Un argumento más para la imposibilidad de la despenalización interpretativa del cannabis adulto. Esta despenalización debería ir acompañada de una ley administrativa que especificara los controles que exigiría este tipo contribución al consumo de cannabis, por razones sanitarias y para evitar su difusión a menores. La despenalización solo es posible son una doble ley: la penal que despenaliza y la administrativa que regula cuidadosamente la actividad despenalizada.

El peligro de difusión y la difusión de cannabis entre menores

Primer balance: no debería penarse la contribución al consumo de cannabis de personas competentes, pero resulta muy forzado interpretar el 368 CP en este sentido.

Resulta obvio, en segundo lugar, que pueden y deben penarse las contribuciones al consumo de cannabis de personas no competentes (menores o incapaces), y que ahí adquiere todo su sentido la conducta y la pena del artículo 368 CP. ¿Y, no la facilitación de cannabis a menores, sino los actos que constituyen un peligro de que se termine facilitando cannabis a menores?

Llegamos aquí a uno de los puntos “calientes” de nuestra regulación. Podemos pensar que los actos de cultivo o de elaboración de un club de cannabis deber ser sancionados como actos que suponen un peligro de facilitación de droga a menores. Si, por poner un ejemplo extremo, se facilita una cantidad relevante de cannabis a un socio y se permite que saque la droga del local, existe la posibilidad de que ese cannabis acabe en manos, en boca, de menores.

¿Se deberían sancionar estas conductas de peligro? ¿Cómo? (Y, dando por hecho que hoy se pena la facilitación de cannabis a adultos, la pregunta paralela es si deben – y en su caso cómo y en qué casos – sancionarse las conductas de peligro de difusión de cannabis a adultos.)

Peligro real, probado y plural

Creo que el peligro de difusión de cannabis a menores puede ser sancionado, aunque me gustaría subrayar de nuevo, ahora con fosforito, de qué se trata y sacar de ahí las pertinentes consecuencias.

Se trata de que se genera un cierto peligro de que se acabe facilitando cannabis a menores. Esto está mal. Pero es lo que es: un peligro no concretado de suministro de una droga poco nociva, que “no causa grave daño a la salud”, para el autoconsumo de un menor.

De ahí que tengamos que ser cautelosos en la lesividad de la conducta, en su demostración y en la pena.

Cultivar cannabis es en sí un peligro de que se acabe facilitando a menores. Pero existir también constituye un cierto peligro de que uno cultive cannabis y de que ese cannabis termine en manos de menores. Desde las garantías esenciales del Derecho Penal de un Estado democrático habremos de exigir, en primer lugar, que el peligro, aunque lejano e inconcreto, sea real y relevante. No se castiga el cultivo en sí; no se castiga la desobediencia sin más a una prohibición. Se castiga la generación efectiva de un peligro para un bien jurídico (en este caso, la salud de los menores). En mi tercera y última entrada de esta serie trataré de concretar pautas para la constatación de ese peligro. Me importa ahora hacer un excurso y un subrayado.

El subrayado es el de que tal generación de peligro es un elemento del tipo penal que no se presume, porque lo que se presume es precisamente su inexistencia. Lo que se presume es la inocencia, y el peligro debe ser probado por la acusación: no se puede presumir el peligro a partir del cultivo de cannabis e invertir así la regla de la presunción de inocencia: “Cultivas cannabis; entonces demuestra que no hay peligro de difusión hacia menores”.

El excurso es de teoría del delito, y hace a los delitos de peligro abstracto. Como convincentemente ha expuesto nuestra principal especialista en esta materia, la profesora Blanca Mendoza, no es legítimo concebir este tipo de delitos como un ejercicio de obediencia ciudadana sin más, o como conductas en las que la lesividad, el peligro, se presume a partir de su pura formalidad. Se describe una clase de acción (conducir bajo la influencia del alcohol, por ejemplo) por las posibilidades reales que la misma comporta de producir una lesión. El juez tendrá que constatar en el caso concreto dichas posibilidades se daban ex ante (no por ejemplo en el conductor ebrio que cambia de sitio su vehículo en el aparcamiento de su urbanización en plena soledad a las cuatro de la mañana).

Imaginemos que se da un cultivo incontrolado de cannabis y que del mismo inferimos un peligro de su distribución entre menores. Sancionémoslo. Pero con cautela. Con dos cautelas.

La primera es la de que se trate de un peligro plural e indeterminado, una difusión indiscriminada de la droga, como ha señalado el propio Tribunal Supremo, que ha declarado la atipicidad en casos en los que no se constataba “el peligro de difusión incontrolada entre múltiples consumidores” (ya, STS 22.2.93). Un lejano peligro individual no legitimaría pena ni sanción alguna. No otro sentido tiene la críptica referencia legislativa a que estamos ante un delito contra la “salud pública”. La salud pública no es la suma de las saludes individuales, como la vida pública no es la suma de las vidas individuales. Se daña la “salud pública” si se genera un riesgo cierto, aunque sea lejano, de que muchas personas indeterminadas (el “público”) dañen su salud, cosa que, a mi juicio, respecto al cannabis, solo se produce en rigor si son menores o incapaces, pero que para nuestro legislador paternalista se produce también respecto a los consumos adultos y voluntarios.

Este argumento puede ser relevante el algún caso. Si por lo que se penara al responsable de un club de cannabis es por la excepcional entrega de tres dosis diarias de cannabis a un socio consumidor para su consumo externo, difícilmente podrá verse en ello un peligro plural de difusión entre menores.

Y segunda cautela. Peligro abstracto y cannabis: ¿hace falta recurrir nada menos que al Derecho Penal para prevenir este tipo de conductas? ¿No resultarían acaso suficientes y más adecuadas a su desvalor las sanciones administrativas?

En fin, de lege lata, en la aplicación real del artículo 368 CP: aplíquese si se constata un riesgo de difusión de cannabis entre menores o incapaces y, qué le vamos a hacer, también entre adultos competentes. Pero que el riesgo exista, que lo pruebe la acusación y que se trate de un riesgo plural.

Foto: JJBose