El carácter necesario de la junta y su celebración «por escrito y sin sesión»

Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La RDGRN de 8 de enero de 2018

 

Introducción: la junta como órgano social

 

El Preámbulo de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, ley de la que proviene la configuración vigente de la ordenación legal de la junta, justifica la detallada regulación del funcionamiento de la junta (en la LSC vigente esta regulación ocupa los artículos 159 a 208, es decir, prácticamente ¡cincuenta artículos!) en la parquedad de la regulación correspondiente en el Código de Comercio de 1885, o sea, en la necesidad de proporcionar a los particulares una guía para la adopción de acuerdos. El resultado práctico ha ido, pues, mucho más allá de lo pretendido por el legislador ya que, por mor del control de legalidad de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, todo el régimen ordenador de la Junta se ha convertido de facto en Derecho imperativo. En las páginas que siguen argumentaremos que no hay buenas razones para calificar así las normas que regulan las relaciones sociales internas. El establecimiento de normas imperativas en el Derecho de sociedades sólo se justifica para proteger a los acreedores sociales (normas sobre el capital social) y, en general, a los terceros que se relacionan con el patrimonio separado (normas sobre representación). La protección de los socios minoritarios no está asignada, principalmente, a las normas imperativas, sino al respeto a los derechos individuales de los socios y a las normas sobre impugnación de los acuerdos (incluyendo las modificaciones del contrato social). Por tanto, en materia de órganos, y con esos límites, las normas legales deben considerarse, en principio, dispositivas.

La creciente distinción entre la sociedad anónima cotizada y las restantes sociedades de capital se pone especialmente de manifiesto en lo que se refiere a la adopción de acuerdos sociales.

Los socios participan en el gobierno de la sociedad a través de la Junta, y sus acuerdos -acuerdos de los socios- pueden entenderse como el principal instrumento para “ir completando” y ejecutando el contrato social en una sociedad de estructura corporativa o, en términos dogmáticos, los acuerdos son el instrumento de conformación de la voluntad de la sociedad y la reunión de los socios – la Junta – el procedimiento para la adopción de los acuerdos. Los que aportan el capital social -los socios- son los miembros de la corporación y los llamados por la Ley para establecer las reglas de gobierno de la sociedad, para modificarlas y para elegir y destituir a los que van a llevar la gestión diaria de los asuntos sociales. Estas decisiones las toman los socios mediante el ejercicio de su derecho de voto adoptando acuerdos en Junta, esto es, en la reunión de los socios debidamente convocados para discutir, deliberar y adoptar acuerdos sobre asuntos que interesan a la sociedad (art. 159 LSC).

Según la mejor doctrina sobre los órganos sociales, el principio de legalidad implica que la junta no “es” la corporación e implica también que los socios, en su totalidad, son el órgano social. No la Junta. Y el argumento fundamental es que los socios, en su totalidad, pueden adoptar acuerdos sin someterse a los requisitos legales de celebración de la junta, esto es, como veremos, a través de la junta universal. En Alemania, donde la ley de sociedades limitadas prevé expresamente que los acuerdos puedan adoptarse “por escrito y sin sesión” siempre que se aprueben por unanimidad de todos los socios, los argumentos a favor de considerar al conjunto de los socios como el órgano social son más potentes. No obstante, la discrepancia no está en considerar a los socios como órgano social sino en si, además de los socios, la junta de socios debe considerarse un órgano social.

Normalmente, el término “junta” designa al órgano y a la reunión. Cuando se dice que la junta es un órgano de la sociedad se quiere aludir a que los socios sólo pueden expresar la voluntad de la corporación cuando actúan de acuerdo con las normas legales y estatutarias que regulan su actuación y, entre ellas, las que le asignan sus competencias incluyendo, por ejemplo, el lugar donde la reunión ha de celebrarse, el municipio donde tenga su domicilio salvo casos de fuerza mayor (STS 25-XI-1967). Por tanto, es discutible referirse a la junta como órgano que expresa la voluntad social y es más correcto decir que el órgano que forma la voluntad de la sociedad son los propios socios remitiéndonos a la Junta para referirnos al procedimiento – una reunión debidamente convocada y celebrada con la adopción por un sistema de votación y por mayoría – de adopción de acuerdos por los socios. Esta interpretación es la que mejor se acompasa con el art. 159 LSC. El art. 159 LSC parte, claramente, del carácter necesario de la junta como procedimiento para la adopción de acuerdos por los socios pero su redacción se inicia, correctamente, con el sujeto “los socios” para, inmediatamente, advertir que los socios deciden por la Sociedad mediante acuerdos que adoptan “reunidos en junta general”.

La necesidad de que los socios adopten los acuerdos que reflejan la voluntad de la sociedad mediante una reunión formal es lo que lleva a considerar a la junta como un órgano necesario. Pero, más bien, la junta, como reunión, es una forma conveniente de asegurar la participación de todos los socios en la conformación de la voluntad social. Dado que los acuerdos se adoptan por mayoría y que la existencia de una mayoría se deduce, normalmente, de una votación, es normal que las legislaciones partan de la presunción de que los socios se reúnen, deliberan y votan los acuerdos en el marco de una reunión. Digamos pues que la junta de los socios para adoptar acuerdos es una consecuencia de la regla mayoritaria, típica de las corporaciones. No hay rastro en la legislación sobre sociedades de personas de una junta general de socios. En las sociedades de capital, como corporaciones, dado que los socios pueden adoptar decisiones – en junta – aunque no asistan todos a la reunión, la convocatoria formal garantiza que los acuerdos adoptados por una parte de los socios, expresan válidamente la voluntad social.

Además, la formación de los acuerdos en el seno de una junta – de una reunión formal – tiene las ventajas de separar los simples intercambios de opinión entre los socios de los acuerdos sociales como negocios jurídicos, esto es, como declaraciones de voluntad que producen efectos jurídicos.

Por tanto, considerar la junta como una exigencia de que la adopción de acuerdos deba producirse en el seno de una reunión de los socios es discutible. La propia ley conoce dos excepciones a la toma de decisiones por los socios fuera de la reunión debidamente convocada: la junta universal y las decisiones del socio único cuando la sociedad anónima – o limitada – es una sociedad unipersonal.

 

El reconocimiento legal de la junta universal

 

(la reunión que se celebra con la participación y el acuerdo de todos los socios en cualquier lugar) prueba lo discutible de la necesariedad de la Junta: los límites legales y estatutarios que se aplican a los acuerdos de los socios se aplican también a la junta universal, pero no así las reglas sobre la propia reunión, lo que significa que, unánimemente, los socios pueden prescindir de la aplicación de las normas de la junta – reunión para adoptar acuerdos. Los socios que aceptan celebrar una “junta universal” están adoptando acuerdos por mayoría (una vez aceptada por todos la celebración de la junta y el orden del día), esto es, de acuerdo con las reglas de formación de la voluntad del órgano (“los socios, por mayoría”). Si todos los socios aceptan esta forma de adoptar acuerdos, no hay ninguna necesidad de imponerles la celebración efectiva de una reunión. A nadie se le oculta que, en la práctica, en las sociedades cerradas, esta es la forma de actuar. Sólo cuando alguno de los acuerdos ha de inscribirse en el Registro Mercantil, el control – indebido a mi juicio- por parte del Registro de la regularidad de la adopción de acuerdos lleva a los socios a formalizar el acuerdo adoptado “sin sesión” en un documento que, al modo de “acta de decisiones del socio único” es poco más que un acta de las decisiones adoptadas por todos los socios, eso sí, obligando a los particulares a “mentir” porque han de expresar que se reunieron efectivamente en un día y en un lugar concreto cuando lo habitual es que el administrador redacte el acta y recoja las firmas de los socios sin que se haya celebrado reunión alguna. Por tanto, el carácter necesario de la junta como reunión formal para la válida adopción de acuerdos ha de revisarse.

 

La sociedad unipersonal

 

Además, la regulación de la sociedad unipersonal confirma la validez de las cláusulas estatutarias que prevean, junto a la junta, la adopción de los acuerdos sociales por escrito “y sin sesión”. En efecto, en el caso de la sociedad unipersonal, el órgano social es el socio y dado que el socio único no puede reunirse “consigo mismo”, la regulación legal – debe fijar por escrito los acuerdos sociales – indica la validez de esta formar de adopción de acuerdos. Así las cosas, no se entendería – contradicción de valoración – que en una sociedad de dos socios no pudieran adoptar los acuerdos sociales mediante el mismo procedimiento: estampar su firma al pie del documento que contiene los acuerdos sociales.

 

Desproporcionalidad de la imperatividad de la celebración de la reunión

 

La exigencia de una reunión formal es desproporcionada para sociedades de pocos socios donde sería útil dar libertad a los socios para tomar las decisiones sociales sin necesidad de convocarlos y de reunirse formalmente. La tendencia en el Derecho comparado es la de no imponer obligación alguna de celebrar materialmente juntas generales para la adopción de decisiones por los socios dejando libertad a los estatutos para fijar el método con arreglo al cual deben tomarse aquéllas.

En la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, el legislador tampoco impuso la celebración de reuniones para la validez de los acuerdos sociales. El art. 14 de dicha ley preveía sólo la formación de la «mayoría» «necesariamente en Junta General» en el caso de que «el número de socio exceda de quince». En otro caso, la mayoría podía formarse de cualquier forma porque, como he dicho más arriba, es «la voluntad de los socios expresada por mayoría» lo que rige la «la vida de la sociedad». Coherentemente, el art. 15 de la misma ley preveía que «los acuerdos sociales, hayan sido o no adoptados en junta general de socios», fueran impugnables en los mismos términos que los acuerdos de una junta de accionistas.

Si exigir la celebración de la junta es una exigencia desproporcionada, todavía son mayores los argumentos para no considerar la norma del art. 159 LSC como imperativa y permitir las cláusulas estatutarias que prevean la adopción de acuerdos “por escrito y sin sesión” o de cualquier otra forma que evite la reunión formal de los socios ya que bien podría decirse que constituye una limitación indebida de la libertad contractual y del derecho de asociación (en su vertiente de autoorganización) la imposición de la celebración formal de reuniones en sociedades de pocos socios. Aún más, la exigencia por parte de un socio de la celebración formal de la reunión puede resultar contraria a su deber de lealtad en casos particulares como por ejemplo, cuando le consta que otro de los socios no podrá desplazarse al domicilio social y se trata de adoptar acuerdos urgentes y de carácter ordinario, especialmente, cuando hay conflictos entre los socios.

La desproporción aumenta cuando se consideran las normas legales que regulan la convocatoria y el desarrollo de la junta como imperativas. La simple lectura de lo dispuesto en los artículos 166 y siguientes LSC pone de manifiesto que el legislador no ha podido querer imponer una regulación tan detallada y onerosa a las sociedades cerradas, de pocos socios salvo que pervirtamos la función del Derecho supletorio.

 

La objeción del carácter deliberante de la Junta

 

La reunión a la que se convoca a los socios tiene por objeto deliberar y decidir sobre los asuntos sociales de competencia del órgano. La doctrina dice que “la previa deliberación debe reputarse requisito sustancial para que pueda formarse… la voluntad social” lo que impide que la reunión se limite a aprobar o rechazar las propuestas de acuerdo en el sentido de que no se puede “suprimir el debate privando totalmente a los accionistas de emitir su opinión” (Garrigues/Uría, Comentario, p 557) aunque, obviamente, corresponde al presidente de la junta ordenar los debates. La cuestión parece absurda puesto que tampoco puede obligarse a los socios a deliberar. De manera que no puede decirse que la previa deliberación sea un requisito sustancial para la formación de la voluntad social. Es cosa de los socios decidir si quieren deliberar o no y es defendible que el socio, individualmente, tiene un derecho para exigir que, normalmente, haya deliberación. Pero este derecho no es irrenunciable, de manera que no debería haber inconveniente para considerar que se ha renunciado a la deliberación tanto en el caso de que en los estatutos se haya previsto la celebración de juntas por escrito y sin sesión como en el caso de que, en un caso concreto, se haya decidido por unanimidad celebrar así la junta.

Los acuerdos que puede tomar la junta en una reunión concreta dependen del orden del día que figura en la convocatoria. Se trata – se dice desde hace mucho tiempo – de que los accionistas conozcan con anterioridad a la reunión de qué se va a hablar y sobre qué se va a decidir. De nuevo, este requisito no puede ser imperativo. Lo demuestra la regulación de la junta universal. Si los socios aceptan el orden del día unánimemente, resulta irrelevante que los socios conocieran o no con anterioridad a la reunión sobre qué se va a decidir.

 

Validez de las cláusulas estatutarias que prevean la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión

 

De acuerdo con el carácter dispositivo de las normas sobre la junta, deben considerarse válidas las cláusulas estatutarias que prevean la adopción de acuerdos de los socios por escrito y sin sesión. En realidad, una cláusula estatuaria semejante no es más que una variante de una junta universal. Los socios acuerdan que el administrador pueda comunicar a todos los socios las propuestas de acuerdos, con la información necesaria en el caso de que la ley exija un informe de los administradores o que se acompañe determinada información, y recoger el consentimiento de los socios (su voto a favor o en contra) sucesivamente o por medios electrónicos (enviando una comunicación electrónica a cada socio y recogiendo su voto por esa misma vía). Al aceptar esta forma de adoptar los acuerdos, los socios están renunciando a deliberar aunque nada impide que, en el siglo XXI, todos los socios estén en contacto electrónicamente y puedan intercambiar pareceres sobre el acuerdo. No hay ninguna justificación para imponer a las sociedades la adopción de acuerdos por medios telemáticos de una sola manera.

Es más, la regulación de la junta universal justifica que, aún sin regulación estatutaria, pueda omitirse la celebración de la junta si todos los socios (incluídos los que carecen de derecho de voto) están de acuerdo con el procedimiento escrito para la adopción de los acuerdos. De nuevo, la regulación de la junta universal y la regulación de la adopción de acuerdos “por escrito y sin sesión” en el consejo de administración, que exige que ninguno de los consejeros se oponga a este procedimiento, puede trasladarse a la junta y entender que si todos los socios están de acuerdo con el procedimiento escrito, no es necesaria la celebración de la junta (248.2 LSC)

V., para el Derecho alemán de las sociedades limitadas, Hüffer, Hachenburg GrossKomm § 48 num marg. 40 ss y num. marg. 62: “Los estatutos pueden prever, para la adopción de acuerdos, procedimientos que carezcan de forma alguna» Por ejemplo, que el administrador recoja telefónicamente el consentimiento de cada socio al acuerdo. Las obvias dificultades de prueba no son una objeción a la validez de un negocio jurídico privado. De hecho, cuando los jueces – no el Registro – han de ocuparse de un conflicto en el seno de una sociedad anónima o limitada cerrada actúan considerando válidos los acuerdos adoptados informalmente. Por ejemplo, en materia de reparto de las ganancias sociales o de derecho al uso de los activos sociales por parte de los socios. V., también, para Austria, Fantur, Lukas, Schriftlicher Gesellschafterbeschluss gemäss § 34 GmbHG, Recht der Wirtschaft, 1998, 529; y para Italia, aunque sólo para la sociedad limitada, v., art. 2479 in fine Codice Civile.

 

Régimen de la junta por escrito y sin sesión

 

La forma escrita incluye cualquier medio de fijación de la voluntad de cada socio. Lo normal es que se utilice el medio normalmente utilizado por los socios para comunicarse con la sociedad. La protección penal de la falsedad o falsificación de documentos mercantiles es suficiente como para que no sea necesario limitar la autonomía privada. El consentimiento de todos los socios es necesario exclusivamente para el procedimiento escrito de adopción de acuerdos. No es necesario, como lo demuestra, una vez más, la regulación de la junta universal, que los acuerdos se adopten por unanimidad. La regla de la mayoría es, pues, aplicable a la adopción de los acuerdos por uno u otro procedimiento. Y, del mismo modo que en la junta universal, la forma escrita es exigible sólo para la aceptación por todos los socios del procedimiento escrito, no para la recogida de los votos. Aunque es difícil imaginar que los votos no se recojan por escrito. Lo que sí es más fácil imaginar es que los socios – todos – se limiten a votar a favor o en contra de los acuerdos por escrito sin una declaración expresa de aceptación del procedimiento escrito. De tal votación, sin embargo, la doctrina deduce que los socios también han manifestado su conformidad con la utilización del procedimiento escrito siempre que se les hubiera informado del significado de la emisión de su voto.

La adopción de los acuerdos puede hacerse en forma “circular” o de “nexo”, es decir, bien porque el documento que recoge los acuerdos circule entre los socios que van adhiriéndose al mismo expresando su voluntad mediante la firma del documento, bien porque cada socio dirija al administrador social – o al socio que haya puesto en marcha el procedimiento – su declaración de aceptar la forma escrita y su posición sobre los acuerdos que se desee adoptar. En tal caso, los acuerdos han de considerarse adoptados cuando se recoge el consentimiento del último socio y llega a la sociedad (art. 1262 CC por analogía). La declaración del socio debe ser una declaración semejante al voto a favor o en contra, de manera que el texto escrito debe reflejar, con claridad, que el socio está emitiendo su voto (y está manifestando su acuerdo con el procedimiento escrito). No es necesario proclamar los acuerdos adoptados y, de acuerdo con sus funciones, la gestión del procedimiento corresponde al administrador. El procedimiento escrito puede utilizarse para adoptar cualquier tipo de acuerdo, también por analogía con la junta universal incluyendo los que sean inscribibles en el Registro Mercantil, inscripción que habrá de practicarse de acuerdo con las reglas generales para la certificación y elevación a público de los acuerdos. La carga de la prueba de la adopción válida de acuerdos por escrito y sin sesión corresponde a la sociedad en caso de que un socio niegue haber dado su consentimiento en términos semejantes a lo que sucede con la junta universal.

Las ventajas de poder celebrar la junta por escrito y sin sesión son obvias como se demuestra en el amplísimo uso de la junta universal en nuestra práctica societaria. Entre ellas, las más destacables no son estrictamente jurídicas (ahorro de costes, tiempo y esfuerzo en la adopción de acuerdos sociales), lo que no quiere decir que no haya ventajas jurídicas del procedimiento escrito. En primer lugar, se consiguen las ventajas en términos de seguridad jurídica de la celebración formal de una junta. El carácter escrito permite garantizar que los socios tienen “voluntad de los efectos”, es decir que son conscientes de que están adoptando acuerdos sociales con efectos jurídicos. En segundo lugar, se facilita la formación de la voluntad social, es decir el consenso societario al dar tiempo, por ejemplo, a que los socios negocien entre sí para conformar las mayorías – o la unanimidad – en la adopción de acuerdos.

 

Conclusión

 

En definitiva, no se entiende por qué el legislador habría de prohibir la adopción de acuerdos sociales por escrito y sin sesión cuando las autoriza expresamente para el Consejo de Administración y autoriza expresamente la junta universal y ordena expresamente que tal sea la forma de adopción de acuerdos en la sociedad unipersonal. Como hemos dicho, tan absurdo es que se obligue al administrador de una sociedad de socio único a convocar la junta, a publicar el orden del día con la antelación prevista en la ley etc como lo es en el caso de una sociedad de dos o tres socios. Pero, en último extremo, estaríamos siendo hipócritas y aceptando que se falsifiquen generalizadamente los documentos societarios si decimos, por un lado, que la junta ha de celebrarse y, por otro, admitimos la validez de los acuerdos adoptados en juntas universales que nunca se han celebrado, que han tenido lugar, “por escrito y sin sesión”. Que haya que soportar esa hipocresía en el Derecho Privado resulta, ciertamente, sorprendente.

 

La Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018

 

Esta resolución permite, a nuestro juicio, confirmar la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de juntas por escrito y sin sesión. Aunque la Resolución no se ocupa específicamente de una cláusula estatutaria con tal contenido, se refiere a una forma de adopción de los acuerdos sociales que, en la práctica, permite evitar la reunión física de los socios en un mismo lugar y en un mismo momento sustituyendo su presencia (física o telemática) por el envío de su voto anticipadamente respecto de los asuntos incluidos en el orden del día. En concreto, la cláusula estatutaria cuya validez fue puesta en duda por el registrador rezaba como sigue

Lo que interesa subrayar, para terminar, es que, con una cláusula estatutaria como la transcrita, es obvio que hay que entender que los socios que hubieran emitido su voto anticipadamente y a distancia, se consideran asistentes a la junta, de modo que, si el administrador y presidente de la junta se «reúne consigo mismo» en el momento previsto y dicta al secretario un acta en la que diga que se han recibido los votos de todos los socios o de la mayoría de ellos en relación con los asuntos incluidos en el orden del día y que los resultados de la votación son los que sean, en realidad, el efecto de prever la posibilidad de emitir el voto no a distancia, sino anticipadamente, equivale a admitir que puede omitirse la celebración de la reunión y sustituirla por la emisión sucesiva de los votos por parte de los que están legitimados para adoptar los acuerdos. El administrador puede enviar a cada socio, junto con la convocatoria y el orden del día, las indicaciones sobre cómo votar y recibir los votos de los socios, «cerrando» el acta en el momento previsto en la convocatoria para la «celebración» de la junta.

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El texto constituye, en parte, una sección del trabajo publicado en el Liber Amicorum Rodríguez-Artigas/Gaudencio Esteban

Foto: JJBose