Por Aurea Suñol

 

Comentario a la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

Introducción

Para destacar la superioridad o mejor conveniencia de la propia oferta respecto de la ajena y, así, atraer a la clientela, los operadores suelen incluir en la publicidad dos tipos de alegaciones de naturaleza diversa; a saber: las que comparan características o extremos de la prestación que promueven con las ofrecidas por uno o varios competidores a los que aluden explícita o implícitamente y las que posicionan esa prestación en una situación de preeminencia frente a todos los competidores. Las primeras constituyen un supuesto de publicidad comparativa, mientras que las segundas son doctrinal y jurisprudencialmente conocidas como alegaciones de tono excluyente.

Ambas alegaciones publicitarias son, como veremos, en principio lícitas, siempre que reúnan determinadas condiciones. De su examen y tratamiento se ocupa precisamente la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017.

Hechos del caso

Energizer Group España, S.A. (en adelante, Energizer) ejercitó dos acciones declarativas negativas respecto de una publicidad de maquinillas de afeitar recargables comercializadas por ella, solicitando que se declarase que las alegaciones publicitarias «El mejor afeitado para tu piel» y «Afeita mejor de Mach3» contenidas en esa publicidad no vulneraban los artículos 5 y 9 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD).

A ello acumuló una acción declarativa positiva de deslealtad respecto de la conducta realizada por la demandada Procter & Gamble España, S.A. (en adelante, Procter) en relación con la alegación publicitaria «El cartucho de hojillas de Gillette en el mejor de todos los tiempos» contenida en la página web de ésta última, bajo el argumento de que ésta constituía un acto de publicidad engañosa.

Procter reconvino alegando, en esencia, que las acciones declarativas negativas no tienen encaje en el art. 32 de la LCD; que las alegaciones «El mejor afeitado para tu piel» y «Afeita mejor de Mach3» contenidas en la publicidad de la actora constituían respectivamente un supuesto de publicidad engañosa de tono excluyente y comparativa prohibida; y que la alegación «El cartucho de hojillas de Gillette en el mejor de todos los tiempos» sólo era accesible en su página web a través del apartado «Ciencia Gillette» y que estaba incluida en una voz en off en uno de los varios videos que se incluían en dicha página, lo que apenas era apreciable.

El Juzgado de lo Mercantil concluyó que las alegaciones “El mejor afeitado para tu piel» y “El cartucho de hojillas de Gillette en el mejor de todos los tiempos” constituían un supuesto de engaño – publicidad de tono excluyente- y la alegación “Afeita mejor de Mach3” un supuesto de publicidad comparativa ilícita.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 17 de noviembre de 2017, tanto sólo confirma la deslealtad de ésta última alegación.

Doctrina de la sentencia sobre las alegaciones controvertidas

Respecto de la alegación «El mejor afeitado para tu piel» la Audiencia consideró que

i) contenía una simple exageración o ponderación superlativa del producto promocionado (práctica bien conocida y admitida por la generalidad de los consumidores) y que, por tanto, no era objetivamente apto para generar un engaño tachable de desleal;

ii) y que su núcleo era puramente valorativo, meramente estimativo, como alabanza genérica, altisonante, del producto, en aspectos indisociables de su propia finalidad de conjunto, por lo que no podía calificarse de mensaje publicitario de tono excluyente desleal.

Por lo que a la alegación «Afeita mejor de Mach3» se refiere el tribunal concluyó, y como hemos avanzado, que constituía un supuesto de publicidad comparativa ilícita, puesto que  no se revelaban las características objeto de la comparación.

Finalmente, la Audiencia estimó que la alegación “El cartucho de hojillas de Gillette en el mejor de todos los tiempos” no quedaba comprendida en la modalidad de publicidad excluyente y que, en todo caso, contenía un mensaje puramente subjetivo, estimativo  y, por tanto, lícito.

Concepto de publicidad comparativa y de tono excluyente

Pese a que, como hemos visto, la publicidad de tono excluyente y la comparativa en ocasiones –que no siempre– presentan una nota en común, cual es expresar las superiores ventajas de la propia oferta frente a la oferta ajena, presentan también una diferencia relevante que explica que el tratamiento jurídico que ambas merecen y, en particular, las condiciones a las que se sujeta su licitud, no coincidan plenamente. De ahí que sea preciso delimitar, siquiera sea a grandes trazos, ambas figuras para, posteriormente y, en su caso, encuadrar adecuadamente las alegaciones controvertidas en la figura publicitaria correspondiente.

Publicidad comparativa

De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, la publicidad comparativa comprende toda aquella publicidad que comporta una confrontación pública de la propia oferta con la de un  competidor o competidores a los que se alude explícita o implícitamente.

Como es fácil advertir, el actual concepto de publicidad comparativa se erige tanto sobre la referencia explícita o implícita pero, en todo caso, inequívoca (v. por todos, A. Tato, La publicidad comparativa, M. Pons,  1996, p. 21, J. Massaguer, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, 1999, p. 319) a un tercero o a sus productos o servicios como,  y a diferencia de lo dispuesto en el artículo 2 c) de la Directiva 2006/114 CEE sobre Publicidad Engañosa y Publicidad comparativa, sobre la confrontación pública de la propia oferta con la del tercero. Se obvia, en cambio, al igual que la Directiva, un elemento de hecho esencial que, tradicionalmente, había configurado y caracterizado el concepto de publicidad comparativa en nuestro país; esto es: la finalidad de resaltar y comunicar la mayor conveniencia o superiores ventajas de la propia oferta respecto de la oferta ajena o, desde la perspectiva inversa, la inferioridad de la oferta ajena respecto de la propia (v. por todos, C. Fernández Novoa, Estudios de Derecho de la Publicidad, Universidad de Santiago de Compostela, 1989, pp. 206, A. Tato, ob. cit. p. 40 y J. Massaguer, ob. cit. pp. 316 a 317 y pp. 321 a 322), lo que, por cierto,  ha sido objeto de merecidas críticas por parte de la doctrina (v. por todos, A. Tato, «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la Publicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho Español»», AAP, núm. 16, 1998, pp. 2 a 6, y J. Massaguer,, ob. cit. p. 317).

En todo caso, así comprendida, es evidente que la alegación “Afeita mejor que Mach 3” contenida en la publicidad de la actora debe calificarse, como hizo la Audiencia Provincial, de publicidad comparativa. Pues, en efecto, en la mencionada publicidad la actora promueve un producto (en particular, un determinado modelo de maquinilla de afeitar), que confronta con el ofrecido por uno competidor (el modelo de maquinilla de afeitar Mach 3 comercializado por el demandado) al que se refiere expresamente para, y aunque no sea éste elemento necesario, destacar su mejor conveniencia, pues, no en vano, advierte que el suyo afecta mejor que el modelo de maquinilla competidor.

Publicidad de tono excluyente

La publicidad de tono excluyente es una modalidad publicitaria en la que el anunciante pone de manifiesto una posición de preeminencia o supremacía en el mercado, posición ésta que no es alcanzada por ningún competidor. Y lo hace, en particular, a través de mensajes que contienen datos concretos y comprobables, que los destinatarios reconocen y valoran propiamente como información y que, por tanto, toman en serio (v. por todos en extenso, C. Lema, La publicidad de tono excluyente, Montecorvo, 1980, pp. 418 al final, en la jurisprudencia, por todas, SSAP Madrid 28-XI-2016, 7-X-2016, 18-XII-2015, Barcelona 8-XII-2012, 2-VII-2009 y en la doctrina del Jurado de Autocontrol de la publicidad, por todas, 15-II-2018, JB Inversiones Odontológicas S.L. vs Dentoestetic Centro de salud y estética S.L. “La red de clínicas dentales más recomendada por sus pacientes”, 24-IX-2015 Particular (Confianza Online) vs. The Etailers S. L. “Al mejor precio del mercado”).

Así, pues, la publicidad de tono excluyente, al igual que la publicidad comparativa, comprende una confrontación pública entre la oferta normalmente propia y la de terceros. Pero a diferencia de esta última, no existe una referencia explícita o implícita a uno o varios terceros, sino que tal confrontación se hace con todos los competidores, de tal forma que atribuye al sujeto que las realiza (o a sus prestaciones) una posición única o privilegiada en el mercado. Además y como que se sigue, también, de la definición doctrinal y jurisprudencialmente establecida, la posición única y privilegiada que el anunciante reclama se manifiesta a través de mensajes que tienen con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza (v. ultima cita). Este es precisamente el rasgo que nos permite diferenciar esta modalidad publicitaria de otras figuras que no pueden someterse al juicio de veracidad ni, por tanto, constituir un acto de engaño, a saber: los juicios estimativos,  que se sustentan sólo en opiniones puras, y la exageración publicitaria, que comprende aquellas alegaciones de tono altisonante que no son tomadas en serio por el público al que se dirigen, por lo que no pueden inducirles erróneamente a creer que el anunciante transmite una idea de preeminencia frente a sus competidores (v. por todos, A. Tato, ob. cit., ídem, «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria…», ob. cit., pp. 6 a 16, J. Massaguer, ob. cit. y en la jurisprudencia, distinguiéndolas de las alegaciones de tono excluyente, SSAP Madrid 28-XI-2016, 7-X-2016 y SAP Barcelona 17-X-2012. En resoluciones del Jurado, v. RJP 8-II-2018, Asesor Consumer Services S.L. vs Rastreator.com Limited ).

a) Encuadramiento de la alegación “Nuevo – El mejor afeitado para tu piel”

A nuestro juicio, y contrariamente a lo que estimó el tribunal en la sentencia objeto de esta nota, la alegación “Nuevo – El mejor afeitado para tu piel” constituye un supuesto publicidad de tono excluyente (y no un mero juicio estimativo), pues concurren en ella los rasgos que caracterizan esta modalidad publicitaria y que acabamos de apuntar; esto es: atribuye al producto promocionado una posición única en el mercado (lo cual no fue objeto de disputa en el caso) mediante un dato objetivo y comprobable que el destinatario medio razonablemente informado, atento y perspicaz reconoce y valora propiamente como información y en términos de veracidad.

Así, bajo este último aspecto hay que advertir que esta alegación no contiene ni transmite una mera valoración u opinión referente al afeitado aislada, como lo sería si afirmara que es el “El mejor afeitado”. Ni tampoco está compuesta únicamente, y como entendió el tribunal, por una simple y puramente subjetiva “alabanza genérica”. Por el contrario, esa supuesta valoración o alabanza se acompaña de un extremo concreto y comprobable, como lo es el efecto o efectos que el afeitado tiene sobre la piel.

Se trata, por tanto, de una alegación que incluye un juicio disfrazado de carácter subjetivo (“el mejor afeitado”) pero proyectado sobre un extremo que tiene un núcleo informativo y comprobable (los efectos que el producto tiene sobre la piel), por lo que, globalmente interpretada, que es como, del modo en que advierte la propia Audiencia, deben examinarse los mensajes publicitarios, pueda ser percibida por los destinatarios como una alegación que contiene un mensaje objetivo sobre la superioridad del producto promocionado respecto de ese extremo o característica. De tal modo, que puede inducir a los destinatarios a creer que el producto ofertado por la actora es el que mejor cuida o se ahorma a la piel por razón de la tecnología que incorpora o por cualquier otra razón (v. en este sentido, RRJP 10-IX-2015, “La auténtica que nació para ser de barra”, 23-VI-2013, Aguas Font Vella vs Lanjarón S.A. y Grupo Leche Pascual, S.A. “El agua ideal para tu bebé”, 7-XI-2010, Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. vs Alimentos Lácteos, S.A., “Leche de la mejor calidad”). Tanto más cuando a la alegación se acompaña, en el envoltorio, menciones relativas a los beneficios y propiedades que supuestamente tiene el producto promovido tales como “dermatológicamente probado”, “dosificador de gel hidratante”, “5 hojas con barras protectoras integradas” etc.

Esta conclusión se halla reforzada, en el caso enjuiciado, por dos consideraciones adicionales.

La primera estriba en que la característica a la que se refiere la alegación controvertida (los efectos que el producto tiene sobre la piel) es, en palabras del tribunal, uno de los “aspectos indisociables de su propia finalidad de conjunto” y, por tanto, un extremo relevante en la formación y toma de decisiones de los destinatarios. Este hecho, a nuestro entender, lejos de apartar a la alegación controvertida de la figura de la publicidad de tono excluyente, tal y como entendió la Audiencia, la aproxima. Y ello, habida cuenta de que los destinatarios tenderán a valorar más en términos de veracidad una alegación cuanto más relevante sea para la formación de sus preferencias y toma de decisiones la característica sobre la que recae el mensaje que ésta transmite.

La segunda radica en que la empresa anunciante es generalmente conocida y reconocida por el público de los consumidores. Esta circunstancia, lógicamente, aumenta las posibilidades de que éstos perciban en la mencionada alegación  un mensaje de carácter objetivo y comprobable, y no una simple palabrería propia de una exageración publicitaria (v. en este sentido,  C. Fernández Novoa, ob. cit, pp. 174?178, C. Lema, ob. cit, pp. 469?470, J. Massaguer, ob. cit. pp. 232).

La alegación “Nuevo – El mejor afeitado para tu piel” es, por lo tanto y a nuestro entender, un alegación de tono excluyente y, como tal, adecuada para transmitir a los destinatarios una cierta representación de la realidad, susceptible de influir en su comportamiento económico y, por ello, apta para constituir un acto de engaño si se produce una divergencia entre lo atribuido y la realidad.

b) Encuadramiento de la alegación «El cartucho de hojillas de Gillette es el mejor de todos los tiempos«

Más dudoso es si la alegación «El cartucho de hojillas de Gillette es el mejor de todos los tiempos» vertida en el anuncio de la demandada reconviniente puede entenderse comprendida dentro de la figura de publicidad de tono excluyente. Al respecto y como hemos avanzado, la Audiencia consideró, en primer lugar, que en esta alegación no se daba cita la nota definitoria esencial de la publicidad de tono excluyente, cual es que anunciante reivindique una posición de supremacía en el mercado; y en segundo lugar, y a mayor abundamiento, que “solo afirmaría una ponderación valorativa genérica, de carácter exagerado, proveniente de la propia opinión del oferente del servicio, y no una ventaja concreta y precisa del producto o servicio que permita colocarlo en una situación de verdadera preeminencia en la demanda de consumo”, por lo que, según el tribunal, esta alegación se encontraría a caballo entre la categoría publicitaria de juicio estimativo y de la exageración publicitaria y, en la medida en que como tal, no puede valorarse en términos de veracidad, escaparía al reproche de deslealtad por engaño.

A nuestro juicio, sin embargo, ambos argumentos no están libres de objeciones.

Por lo que al primero de ellos se refiere, es preciso advertir que, aunque no puede descartarse que el destinatario pueda creer que alegación en cuestión sólo alude a los productos ofertados por la demandada, habida cuenta de que durante anuncio en el que ésta se vierte se mantiene fija la expresión «Por qué Fusión es mejor que Mach 3» (productos, ambos, comercializados por la demandada), tampoco puede desecharse la posibilidad defendida por la actora. La razón es simple: que la alegación se enmarque en un anuncio en el que la demandada explica los motivos que hacen que su nuevo producto sea mejor que otro, también propio, anterior nada impide, a la vista del carácter universal sobre el que se predica la supremacía de este nuevo producto, que el destinatario sea inducido a creer (erróneamente quizás), que éste no sólo es el mejor de cuantos ha comercializado la demandada, sino también el mejor del mercado. De donde se sigue que al anunciante le competía precisar en la publicidad que la posición de liderazgo que reclama la ocupa en relación con un concreto parámetro y, en particular, únicamente en relación con sus propios productos, evitando, así, que el destinatario pueda interpretar que la mencionada alegación comprende también a los productos de los competidores (v. en esta línea de razonamiento, RRJP Pleno 8-X-2015 Comercial Gallo, S.A.U. vs. Resolución Sección Quinta 10 de septiembre de 2015, “Soba Original” y Pleno 16-XII-2003, Ratiopharm España, S.A. vs. Resolución Sección Tercera de 13 de noviembre de 2003, “Amlodipino Ratiopharm Efg”). No en vano, los mensajes ambiguos, en  el sentido que pueden ser interpretados de distinta manera y con distinto alcance por los destinatarios, en tanto puedan afectar al comportamiento económico del consumidor, se consideran engañosos doctrinal (v. por todos, J, Massaguer, ob. cit. p. 222) y legalmente (v. art. 7.1 de la LCD).

Centrados ahora en el segundo de los argumentos desenvueltos por la Audiencia según el cual, y en esencia, la alegación constituiría un juicio estimativo y exagerado es de observar que, a nuestro entender, la Audiencia parece incurrir en el mismo error que le achaca al tribunal a quo: examinar la alegación controvertida sin tener en cuenta el conjunto del anuncio en el que se inserta.

En efecto,  no es dudoso que alegación «El cartucho de hojillas de Gillette es el mejor de todos los tiempos» aisladamente considerada no se sustenta en ningún dato fáctico y simplemente expresa la opinión del anunciante, sin focalizarse sobre una característica concreta que pueda ser susceptible de ser verificada objetivamente (v. en este sentido, RRJP 10-IX-2015, Mahou S. A. vs. Heineken España S.A., “La del primer mejor trajo”, 13-II-2014, Calidad Pascual S.A.U. vs. CAPSA, “Toda una vida dedicada a hacer la mejor leche” y Pleno 20-V-2010, Grupo Leche Pascual SAU vs CAPSA, “El mejor sabor”), por lo que parecería un mero juico estimativo y, por ende, lícito. Sucede, sin embargo, que en el caso examinado, la alegación controvertida no se manifiesta, como bien advirtió la Audiencia, de forma aislada, sino que se inserta en un anuncio publicitario. De donde se sigue que para determinar la impresión y expectativas que ésta provoca en el destinatario medio razonablemente informado, atento y perspicaz hay que estar al conjunto del anuncio. Y cuando uno se aplica a la tarea de enjuiciar la alegación  en el contexto en la que se incluye enseguida se apercibe de que, a reglón seguido de la misma, el anunciante aporta una información respecto del producto ofertado de carácter eminentemente técnico, que bien puede objetivarla; a saber:

“Los ingenieros de Gillette no solo añadieron más cuchillas a las Gillette Fusión, sino que también estrecharon el espacio entre ellas para crear una tecnología única de superficie de afeitado de 5 cuchillas. En última instancia, esta superficie de afeitado de 5 cuchillas reduce los bultos de la piel y la presión, distribuyendo la fuerza del afeitado a lo largo de cada una de las cuchillas».

Es más, el propio anuncio se incluye (según consta en la sentencia dicta por el tribunal a quo) en un apartado de la página web de la demanda en el que se exponen los avances científicos y técnicos de las maquinillas de afeitar,

Como es de ver, en el anuncio examinado, la alegación en virtud de la cual el producto promocionado es “el mejor” va acompañada de datos objetivos y técnicos (“los ingenieros añadieron más cuchillas”, “estrecharon el espacio entre ellas”, “para crear una tecnología única de superficie de afeitado”) que le sirven de base y que además advierten de sus efectos o virtudes (“reduce los bultos de la piel y la presión”). No parece, pues, descabellado afirmar que, precisamente por razón de esta ulterior información que el anunciante ofrece, los destinatarios no percibirán la alegación como un mero juicio estimativo a través del cual el anunciante expresa su parecer subjetivo sobre su producto, sino como un mensaje objetivo a través del cual aquél manifiesta su posición de primacía en el mercado en punto a la tecnología y efectos del producto ofertado, en el sentido de que cartucho de hojillas promocionados es el mejor de todos los tiempos en un sentido técnico o tecnológico (v. en esta línea, aunque referidas a alegaciones acompañadas de estudios que las respaldan, por todas, RRJ Pleno 25-IV-2016, Calidad Pascual, S.A.U. vs. Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) “La desnatada que mejor sabe” con ulteriores referencias, 21-II- 2011, Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) vs. Danone, S.A. “Savia”).

Es cierto, sobre lo anterior, que la expresión “de todos los tiempos” extrema el ensalzamiento que la alegación hace al producto promovido de forma claramente exagerada. Pues, en efecto, es harto improbable que el destinatario de la publicidad valore en serio y, por tanto, crea o pueda creer que el producto de la demandada reconviniente es literalmente “el mejor de todos los tiempos”, incluyendo el futuro. No es menos cierto, sin embargo, que a pesar de que aquél perciba esa expresión como algo altisonante y exagerado y la descuente, siga creyendo que el producto en cuestión es, por razones tecnológicas, por lo pronto, el mejor que se ofrece en el mercado y, por tanto, advierta en la alegación un contenido informativo que valora en serio y en términos de veracidad.

Circunstancias determinantes de la ilicitud de estas modalidades publicitarias

a) Enjuiciamiento de la alegación “Afeita mejor que Mach 3”

El principio que inspira la regulación de la publicidad comparativa en la Directiva sobre Publicidad engañosa y Publicidad comparativa y también en la LCD es, sin duda, el de la licitud de esta práctica (vid. artículo 4 de la Directiva). Aunque no de forma plena: el legislador ha establecido ciertas condiciones o requisitos previos de licitud que, necesariamente y con carácter previo, han de cumplirse para que las comparaciones publicitarias puedan ser consideradas lícitas. Tales condiciones o requisitos previos se aglutinan en torno al objeto, los extremos y el contenido de la comparación (v. A. Tato, ob. cit. pp. 221 y ss., ídem, «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria…», ob. cit., pp. 6 a 16, J. Massaguer, ob. cit. pp. 322 a 331).

Bajo el primero de los requisitos se exige que los objetos entre los que se realiza la comparación satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad (cfr. art. 10 a) de la LCD y art. 4 b) de la Directiva). Bajo el segundo, que las características comparadas sean esenciales, pertinentes, verificables  y representativas (cfr. art. 10 b) de la LCD y art. 4 c) de la Directiva). Las condiciones previas de licitud relativas al contenido exigen, en fin, que la comparación se realice de modo objetivo así como que la comparación no se emplee para presentar un producto o servicio como imitación o réplica de otro distinguido con una marca o nombre comercial protegidos (cfr. art. 10 b) y d) de la LCD art. 4  c) y g) de la Directiva).

A todos esos requisitos es preciso añadir aún la prohibición de comparar productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada a comparación con otros que no tengan la misma denominación (cfr. art. 10 c) de la LCD y otros límites de carácter general tales como el engaño, la denigración, la confusión, y el aprovechamiento indebido de la reputación ajena (vid. Art. 10 e) art. 4  y art. 4. a) d) f) y h) de la Directiva).

Así las cosas, a nuestro juicio y como con buen criterio a nuestro juicio concluyó el tribunal en la sentencia comentada, la alegación “Afeita mejor que Mach 3” contenida en la publicidad controvertida constituye un supuesto de publicidad comparativa ilícita por una doble razón:

En primer término, porque, como también advirtió el tribunal, no se identifican las características objeto de la comparación, y es éste un requisito cuya concurrencia es necesaria para estimar lícita una comparación publicitaria (v. art. 10 b) de la LCD). En este sentido es suficiente con observar que la publicidad enjuiciada vierte una afirmación que atribuye al producto en ella promocionado una posición privilegiada y genérica respecto del producto ofrecido por un concreto competidor sin mencionar los extremos sobre los que se proyecta la comparación y, por tanto, las concretas características cuya esencialidad, pertinencia y representatividad exige el artículo 10 b) de la LCD.

Y, en segundo término y vinculado al anterior, porque en la medida en que no contiene los elementos o datos fácticos en los que se sustenta la alegación (“Afeita mejor que Mach 3”) y sólo realiza una reivindicación genérica de la superioridad del producto promovido respecto de otro, no permite comprobar y determinar la exactitud de lo afirmado, por lo que no satisface la exigencia según la cual las características (que supuestamente se comparan) han de ser verificables (v. 10 b) de la LCD) [v. en este sentido J. Massaguer, La publicidad comparativa, p. 20 con ulteriores referencia a resoluciones del Jurado de Autocontrol de la Publicidad].

Y al respecto, como señaló la Audiencia es irrelevante

“que el embalaje describa las características del producto que se presenta en él, como el dosificador de gel lubricante, las tres cuchillas súper deslizantes o las barras protectoras integradas”

Y lo es simplemente, no porque tales menciones, como razonó la Audiencia

“no puede(a)n entenderse comprendidas en el mensaje publicitario, que se resalta y se presenta en forma independiente de aquellas características”

sino porque como se sigue de su simple lectura (“dosificador de gel lubricante. Dura hasta dos veces más que las bandas lubricantes convencionales”, “3 hojas Ultra Deslizantes con Barras Protectoras integradas que suavizan tu piel para reducir la irritación”, 3 hojas con Barras Protectoras integradas”, “comodidad sin esfuerzo”) éstas aluden tan sólo al producto promocionado sin que se establezca comparación alguna con las características de la maquinilla competidora Match 3. Por tanto, es evidente que, aun interpretando la publicidad en su conjunto (incluyendo, por tanto, las características que se mencionan en el etiquetado del producto), en modo alguno podría estimarse que en la publicidad controvertida se realiza una confrontación o mención conjunta precisamente de las características del producto competidor y, en consecuencia, que en alegaciones referidas se establece la comparación de características concretas sobre la que se asienta la afirmación “afeita mejor que Mach 3”.

Es más, aunque a efectos meramente dialécticos aceptásemos (quod non) que en las alegaciones en cuestión se realiza la comparación de características concretas de los productos confrontados, lo cierto es que alcanzaríamos idéntica conclusión; esto es: que la publicidad enjuiciada constituye un supuesto de publicidad comparativa ilícita. Así se advierte en cuanto se repara en que diversas de las alegaciones contenidas en el etiquetado del producto tales como “sistema de confort para la piel”  o “comodidad sin esfuerzo” son manifestaciones sobre características que tienen un contenido fundamentalmente subjetivo y, como hemos visto, el artículo 10 b) de la LCD exige que las características o extremos comparados sean verificables. En consecuencia, es obvio que la eventual comparación establecida por las alegaciones que se realizan en el envoltorio del producto no cumpliría esta exigencia, puesto que no es posible comprobar la exactitud de lo que en ella se afirma (v. sobre la ilicitud de la publicidad comparativa que consista en juicios de valor o extremos subjetivos, A. Tato, ob. cit y Massaguer, La publicidad comparativa, p. 20).

b) Enjuiciamiento de las alegaciones «El cartucho de hojillas de Gillette es el mejor de todos los tiempos» y “Nuevo – El mejor afeitado para tu piel”.

Del modo en que sucede con la publicidad comparativa, la publicidad de tono excluyente es una modalidad publicitaria esencialmente lícita siempre que el sujeto que la realiza se encuentre en condiciones de acreditar la veracidad y exactitud de la posición de preeminencia alegada (v. por todas RJP 10-IX-2015, Mahou S. A. vs. Heineken España S.A.). Esta última exigencia probatoria se encuentra recogida artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual: “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente”.

Así, pues, en la medida en que en el contexto de la publicidad, la expresión “Nuevo – El mejor afeitado para tu piel” constituía una alegación objetiva de tono excluyente, la actora debería haber acreditado que la posición de preeminencia invocada a través de la misma era veraz y exacta. Y otro tanto debiera haber hecho la demandada caso de considerarse que la alegación contenida en su publicidad merecía asimismo esa calificación.

Conclusión

Como se extrae del caso que hemos comentado y reconoce pacíficamente la doctrina, el deslinde entre la publicidad de tono excluyente y los juicios estimativos o la exageración publicitaria no es en absoluto sencillo. Tanto menos cuando no se aportan sondeos demoscópicos o pruebas que demuestren cuál es, en efecto, la percepción que sobre las alegaciones que se enjuician tiene el destinatario medio. Con todo, algo es claro: la experiencia práctica y, especialmente las resoluciones habidas en el Jurado de Autocontrol de la Publicidad, demuestra que los operadores tienen a combatir las alegaciones que eventualmente pueden calificarse de tono excluyente que manifiestan sus competidores en la publicidad. Ello es, a nuestro juicio, cuanto menos un indicio de que, aunque los consumidores estén habituados a que los anunciantes ensalcen (e incluso abulten) las virtudes de las prestaciones que promueven, tienden a concederle algún crédito a esta clase de alegaciones. De otro modo, los operadores (si racionales) no invertirían su tiempo y recursos en tratar de lidiar con ellas.

De ahí que la idea que vertió el tribunal en la sentencia analizada y según la cual esta tipología de mensaje publicitario “es absolutamente habitual y general en la práctica comercial, de modo que resulta admitida por los usos del comercio, y tiene por ello muy escaso impacto en la formación de las decisiones de consumo” sea, por lo menos, muy discutible, como prueba, a modo de muestra, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 8-XII-2012 que consideró engañosa por excluyente la alegación “Disfrutarás del servicio más rápido y exclusivo de urgencias a domicilio”. Y ello sin perjuicio, claro está, de que en ocasiones, dado el tono humorístico que gobierna toda la publicidad o incluso la alegación de que se trate, pueda razonablemente considerase que el consumidor no la tomará seriamente, como muestra, por ejemplo, el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 17-X-2012 que enjuició el mensaje publicitario “Todos los talleres te clavan”.

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