Por Norberto J. de la Mata                      

La Ley Orgánica 5/2010 introdujo en el art. 270 CP el tipo atenuado de distribución al por menor (apartado 1 pfo. 2º) dentro de la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual (CDs, DVDs, etc.), “facultándose” al juez penal para imponer una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y no de prisión, atendidas las circunstancias del culpable y la cuantía del beneficio económico, y castigándose este supuesto en todo caso como falta (art. 623.5 CP) si dicho beneficio no superaba los 400 euros. Se argumentaba entonces que criterios de proporcionalidad obligaban a ello teniendo en cuenta que “frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”. También se modificaba el art. 274.2, referido a la propiedad industrial (relojes, ropa de marca, etc.), en el mismo sentido.

Pero, cinco años después, la Ley Orgánica 1/2015 modifica esta regulación. Reforma totalmente el art. 270 y, además de derogar la falta, suprime el tipo atenuado y crea uno diferente en el actual art. 270.4, que, en su párrafo segundo, mantiene la posibilidad de imposición de multa o trabajos en beneficio de la comunidad atendiendo las circunstancias del sujeto y la cuantía del beneficio (ahora se dirá obtenido o que se hubiera podido obtener), pero incluyendo un párrafo primero con penas de prisión de hasta dos años. Y en ambos casos no para supuestos de distribución “al por menor” sino para supuestos de “distribución o comercialización” (ninguna discusión hay ya sobre que la exhibición ofertante del producto en cuestión implica si no un acto de distribución en sentido estricto sí al menos un acto de comercialización) ambulante o meramente ocasional.

Justifica las distintas penas el Preámbulo de la nueva Ley por la necesidad que entiende existe de ajustarlas a la gravedad de la conducta y de fijar un amplio marco que ofrezca al juez un margen adecuado de actuación. Y obsérvese que importa tanto lo que hace como lo que no hace: despenalizar este tipo de conductas. Sin embargo, llama la atención que en el art. 274, el referido a la propiedad industrial,  aunque se sigue el mismo criterio del art. 270.4 (en un apartado 3 que en vez de la expresión distribución o comercialización utiliza ahora el término “venta”), se continúa manteniendo un supuesto, aquí sí, de “distribución o comercialización”, pero también de “ofrecimiento”, “al por menor” sancionado con pena de prisión (apartado 2).

O sea, que en materia de propiedad intelectual se sanciona:

1º La distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional con prisión de hasta dos años.

2º Salvo que atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener el Juez entienda procedente la imposición de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Siempre que no concurra ninguno de los supuestos de agravación del art. 271 (por ejemplo, utilizar a menores de 18 años).

Y en materia de propiedad industrial se sanciona

1º La venta ambulante u ocasional (aquí no se dice meramente) con prisión de hasta dos años.

2º Salvo que atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener el Juez entienda procedente la imposición de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Siempre que no concurra ninguno de los supuestos de agravación del art. 276 (por ejemplo, utilizar a menores de 18 años).

3º Y, además, el ofrecimiento, la distribución o comercialización al por menor con prisión de hasta tres años.

Así, se juega, enlazándolos en supuestos distintos, con los conceptos venta, ofrecimiento, distribución y comercialización, por una parte, y con los conceptos al por menor, ambulante, meramente ocasional y ocasional, por otra. Un galimatías. Sin mucha lógica, además. Es cierto que la frecuencia de estas conductas, mientras permanece en lo que hace referencia a la propiedad industrial, es mucho menor que hace años en materia de propiedad intelectual, dada la irrupción de Internet y las descargas masivas de información que se están produciendo. Pero el fenómeno sigue existiendo en uno y otro ámbito.

¿Por qué es un galimatías? ¿Por qué sin lógica?

  • Porque permite sancionar de forma atenuada conductas contra la propiedad industrial de comercialización al por menor. Pero no, si son contra la propiedad intelectual (porque sólo se atenúa en supuestos ambulantes u ocasionales, que son diferentes).
  • Porque permite sancionar de forma atenuada conductas contra la propiedad intelectual de distribución ambulante u ocasional. Pero no, si son contra la propiedad industrial (por que sólo se atenúa la venta y no es lo mismo, sea esto más o menos grave).
  • Porque si se utiliza a un menor de 18 años (muy habitual por cuanto en muchos casos estamos ante familias enteras dedicadas a este tipo de actividad), ya no cabe imposición de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad.

Porque ¿qué es más grave, una distribución al por menor regular y en lugares fijos o una distribución masiva realizada de forma esporádica? Para el legislador, en casos de propiedad intelectual, lo primero, ya que lo segundo le merece una atenuación que no contempla para lo primero. Y en casos de propiedad industrial, lo segundo, si entendemos que no todo ofrecimiento o distribución (sí la comercialización) implica venta, pero lo primero si entendemos que sí la implican.

Lo cierto es que la previsión legal, que se pretende atenta a la realidad social, ni ofrece una solución satisfactoria, por la limitación de supuestos abarcados y por el hecho de que mantenga como regla general la imposición de la pena de prisión y sólo como posibilidad, facultativa del juez, la alternativa de la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad, ni afronta la realidad del problema. ¿Por qué se dice esto? Porque los tribunales van a seguir absolviendo cuando la normativa legal no les permita imponer la pena razonable.

El debate va a seguir estando, debe seguir estando, en la relevancia de esta clase de conductas, porque o se entiende que su sanción no debe permanecer en el ámbito de aplicación del Derecho penal, lo contrario de lo que entiende el legislador, o, si permanece en él, lo contrario de lo que defiende la mayoría de autores, no se comprende por qué realmente, y salvo en casos aislados, apenas hay condenas en los tribunales (teniendo en cuenta, además, la existencia del art. 408 que obliga a sancionar al funcionario que deje de promover su persecución). Por estas conductas y por las conductas de receptación de quienes adquieren el producto no original.

Pero mientras tanto sería de agradecer una mejor redacción de los distintos preceptos. Todo esto sin adentrarnos en otras cuestiones que todavía harían más farragoso esta entrada. Lo dejo ahora aquí. Aunque piénsese, por ejemplo, en el “almacenamiento” de obras para su distribución al por menor, que obliga a aplicar el art. 274.1, debiendo acudirse en cambio al art. 274.2 (de menor pena) cuando la “distribución”, conducta más grave, se produzca, lo que sin duda carece de sentido.

 

foto JJBose