Por Alejandro Huergo

¿Qué pasa con quienes han aprobado una oposición cuando otro aspirante gana un pleito y obtiene plaza?

El tema de este comentario no suele abordarse al estudiar los procedimientos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas ni su control judicial, pero salta a la vista que es clave. Cuando alguien impugna los resultados de un procedimiento selectivo y los Tribunales le dan la razón, incluyéndole en la lista de los aprobados, ¿pierde su plaza aquel de los inicialmente aprobados que estaba en último lugar, o no? Los supuestos pueden ser más complicados, con muchos “vencedores”, como sucede en el caso de oposiciones o concursos-oposición de tipo masivo en los que, si se anula algún apartado del baremo, obtienen plaza muchos solicitantes inicialmente suspensos.

Parece, en principio, evidente que la “entrada” en la lista de aprobados de un nuevo solicitante comporta la pérdida de su plaza por uno de los aprobados. Esa es la razón de que, cuando se recurren los resultados de una oposición, quienes hayan obtenido plaza deban ser emplazados para que puedan comparecer como demandados y defender sus intereses ante el riesgo de pérdida de su plaza. La explicación está en una vieja regla que se recoge actualmente en el artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) que veda a los órganos de selección que proponganel acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas. De hecho, en la Administración del Estado, las convocatorias deben contener expresamente esa cláusula [artículo 16.b) del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión del Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Sin embargo, poco a poco y de manera silenciosa se abre camino la idea de que los “desplazados” por quienes han ganado el pleito mantengan sus nombramientos y sean recolocados en otras plazas. Esto venía sucediendo de facto en algunos casos, pero ahora la jurisprudencia lo reconoce expresamente, lo que creo que merece ser subrayado y comentado.

Un ejemplo muy reciente (aunque carente de fundamentación) lo tenemos en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de octubre de 2015 (recurso de casación 2946/2014). La sentencia, casando la del Tribunal Superior de Justicia, da la razón al recurrente y anula una pregunta del examen, lo que obliga a volver a puntuar con la consiguiente posible alteración de los resultados (naturalmente, nadie pleitea ante el Tribunal Supremo si no está seguro de que la eliminación de esa pregunta le permite obtener plaza). Concluye el Tribunal Supremo:

“La consecuencia ha de ser la de estimar el presente recurso de casación, y dictar otra sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que el Tribunal Calificador efectúe una nueva lista de aprobados, teniendo en cuenta la anulación de la pregunta cuestionada, a los solos efectos de determinar si con esa eliminación el recurrente habría superado o no el proceso selectivo, y en este caso proceder a tener por superado el mismo, con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables y sin que afecte a los demás opositores”.

Lo importante ahora es ese inciso final “y sin que afecte a los demás opositores”. Quien ha ganado el pleito podrá obtener plaza (si con la nueva puntuación adelanta algún puesto), pero nadie la va a perder.

En otros casos el Tribunal Supremo se ha considerado obligado a justificar esta decisión.

En la sentencia de 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 613/2005), la estimación del recurso contencioso-administrativo comporta un cambio en la puntuación de las pruebas y la obtención de plaza por parte de los recurrentes, pero expresamente deniega la anulación de los nombramientos efectuados inicialmente por la Administración:

“aun cuando es cierto que a los Tribunales Calificadores se les prohíbe proponer como aprobados un número mayor de candidatos que el que figura en la convocatoria, esa prohibición no condiciona los efectos de las sentencias que revisan, como en el presente caso, con una importante dilación temporal, los procesos selectivos. (…) en cuanto a la aspirante Doña África, no tiene por qué afectarle automáticamente esta sentencia, pues el propio artículo 106 de la ley 30/1992, dispone que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el presente caso, han transcurrido siete años desde que se inició el proceso selectivo, y a la citada concursante, por el hecho de haber obtenido plaza en su momento, se le ha impedido presentarse a nuevos procesos selectivos, de tal forma que sería contrario a la equidad y a los principios de buena fe y confianza legítima el proyectar en este caso los efectos de la sentencia a la situación de dicha concursante, con el consiguiente cese de su relación”.

Con la misma claridad se pronuncia la sentencia de 21 de diciembre de 2011 (recurso 4572/2009), en la que también se anulan los resultados de una prueba de acceso a la función pública pero se mantienen los nombramientos de los inicialmente aprobados, sin más cambio que añadir a esa lista a quienes han ganado el pleito, siempre que superen la prueba médica que inicialmente no se les hizo:

“Mas queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico, primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del “no apto” y los elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.

… Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”

Esta jurisprudencia la han seguido al menos algunas Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, como la de Valladolid en un auto de 30 de abril de 2013 (recurso 878/2006).

Como vemos, esta solución tiene en cuenta la larga duración de los procesos judiciales de impugnación de oposiciones y concursos. Muchas veces el resultado final del proceso (es decir, la determinación de la nueva lista de aprobados) exige dos sentencias contencioso-administrativas y un largo proceso de ejecución, porque los actos administrativos de ejecución también son discutidos ante el Tribunal sentenciador. El Tribunal Supremo utiliza el interesante argumento del “coste de oportunidad” para el opositor que inicialmente obtuvo plaza: si hubiera sabido que iba a perderla, se habría presentado a otras oposiciones o habría buscado trabajo por otra vía, y ahora ya no puede hacerlo (o sólo puede hacerlo ahora, es decir, después de que finalice el pleito, seis años después, con lo que ello supone, pues no es lo mismo opositar a los 23 años que a los 30).

Se cita el artículo 106 de la Ley 30/1992 (reproducido casi sin cambios en el 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), que dice que “[l]as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. Este precepto permite, como hacen las sentencias citadas, modular los efectos de la anulación para tener en cuenta lo que ha sucedido desde que se dictó el acto. Sin embargo, literalmente se aplica sólo a los casos en que es la Administración la que revisa de oficio un acto que nadie ha recurrido y ya es firme. En el artículo 110 de la Ley 39/2015 queda aún más claro, seguramente para cercenar estas interpretaciones extensivas: “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas…”.

En los supuestos que ahora estamos estudiando, se trata de actos impugnados desde el principio por otro opositor y que, por lo tanto, nunca han quedado firmes. A diferencia de lo que sucede en los casos de revisión de oficio, el opositor inicialmente aprobado sabe siempre que su nombramiento está impugnado. Su confianza no puede ser, obviamente, la misma, pero los Tribunales sí le aplican la misma solución por entender que, si este opositor “impugnado” está en su derecho de continuar en su puesto, hay que proteger de alguna manera su situación, lo que supone algo más que pagarle sus retribuciones y exige proteger también su estabilidad.

Habrá quien piense que en este caso como en otros los Tribunales hacen justicia disponiendo de los presupuestos públicos (el proceso ya no es un juego de “suma cero”, sino que incrementa el número de funcionarios), pero también cierra el paso a demandas de responsabilidad que se producirían en otro caso, por ejemplo por la pérdida de oportunidades durante la tramitación del pleito. Con frecuencia tampoco es real el incremento del número de funcionarios porque se trata de sectores con un gran número de interinos y el efecto práctico de estas sentencias es reducir el número de interinos y aumentar el de funcionarios de carrera.

En todo caso, se trata de una de las (no muy abundantes) aportaciones creativas de la jurisprudencia contencioso-administrativa y una pieza imprescindible del mecanismo del control judicial de las oposiciones y concursos, porque no es lo mismo que la estimación suponga la marcha del nombrado inicialmente o no. Es lo que sucede con el estudio de los vicios de forma de los actos administrativos, que también depende de una pregunta clave: si se anula el acto, ¿la Administración puede volver a dictar otro, o ha perdido su oportunidad de hacerlo?