Por Julia Ortega Bernardo

Exitosa operación para corregir la miopía en la aplicación de las restricciones jurídico-públicas a las normas de defensa de la competencia.

En un contexto jurídico y económico de reforzamiento de las libertades económicas, como en el que nos encontramos, las restricciones a la libre competencia impuestas por el Derecho resultan, cada vez más, escudriñadas con lupa.

A una aplicación restrictiva de las limitaciones impuestas al principio de libre competencia derivadas de la realización de prestaciones públicas, de la implantación de servicios por las Administraciones, ha contribuido, sin duda, la adopción tanto a nivel nacional como europeo de ciertas medidas descentralizadoras en materia de defensa de la competencia.

Es innegable que la instauración a nivel nacional desde 2002 (con la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), de una Administración autonómica en materia de defensa de la competencia ha propiciado un incremento de denuncias de los empresarios contra las actividades empresariales municipales y provinciales o frente a los monopolios públicos locales que distorsionaran, fundada o infundadamente, la libre concurrencia empresarial. También ha influido en esta evolución la atribución por parte de la Unión Europea (a partir del Reglamento 1/2003), de competencias a las Autoridades de todos los Estados miembros para perseguir conductas infractoras que afecten a varios Estados (entre otras condiciones, cuando sean afectados menos de tres).  Con la implantación de una Administración europea periférica (nacional) que aplica el Derecho europeo de defensa la competencia se hace evidente que comienzan las comparaciones: ¿Qué Administración, entre las europeas, se emplea con mayor intensidad en este ámbito?, ¿Cuál de ellas es más activa?; y con ello, ¿Qué ordenamiento jurídico resulta más efectivo y disuade en mayor medida los comportamientos desleales?

Sobre esto último conviene recordar que el procedimiento administrativo, aunque las normas sustantivas sean las de Derecho Europeo,  se rige por el Derecho nacional, incluyendo la cuantía de las sanciones.

Pues bien, si hay un nivel jurídico-administrativo en el que las restricciones a la competencia de origen público han proliferado, éste es el nivel local. No hay que recordar que, como cualquier tipo de restricción pública, necesitan de amparo legal (artt. 4 LDC). Y siguen existiendo aunque haya que reconocer una cierta tendencia a su reducción.

Como botón de muestra, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local suprimió la posibilidad de monopolizar los mercados centrales de abastos, contenida previamente en el art. 86.3 Ley de bases de régimen local, (LRBRL), en el que se enumeran todavía los servicios municipales susceptibles de monopolio local. Ya antes se habían caído de la lista los servicios funerarios. Quedan aún dentro del art. 86.3 LRBRL el abastecimiento domiciliario y la depuración de aguas, el transporte público de viajeros y, como viene siendo tradición, la recogida y el tratamiento de los residuos.

Es en este sector medioambiental con preferente ejercicio de competencias locales donde resulta más fácilmente visible el cambio hacia un mayor rigor en la aplicación de las limitaciones que se imponen a la libre concurrencia  y ello a pesar de que subsistan dichas excepciones. Esta evolución es fruto, desde luego, de una decisión legislativa que ha seguido en este punto las propuestas formuladas por la propia CNMC (Informe IPN 049/10 al Anteproyecto de ley de residuos y suelos contaminados). Así, ha sido el mismo legislador estatal que impone las excepciones el que ha decidido someter la implantación de los monopolios locales a ciertas restricciones que hasta ahora no eran, en absoluto, exigibles.  Me refiero a dos cautelas mínimas que se introdujeron en el año 2011, en la legislación sectorial de residuos (Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, en adelante LRSC), y que empiezan a ser aplicadas por los tribunales en los últimos tiempos.

La primera de ellas  (ex art. 12.5.2º LRSC) es la relativa a la obligación de entregar forzosamente  a los servicios locales los residuos comerciales no peligrosos y los residuos domésticos generados en las industrias. Ya no cabe imponer sin más esta obligación por Ordenanza, sino que es necesario además justificarla en una mayor eficacia y eficiencia de los propios servicios públicos locales. De lo contrario los Tribunales la anulan (ejemplo de ello son las sentencias recaídas recientemente en diferentes Comunidades Autónomas: STSJ del País Vasco de 19 de marzo de 2014, RJ 640, STSJ de Baleares de 7 de julio de 2015, Rec. 266/2014  y STSJ de Andalucía de 30 de junio de 2015, Rec. 726/2013). Esta solución ha sido, como se ha expuesto, adoptada voluntariamente por el legislador español. El Derecho sectorial europeo es neutro, la permite pero no la impone  (como se deriva claramente de la STJUE de 18 de diciembre de 2014, as. SETAR, C-551/13 en un procedimiento de cuestión prejudicial planteada en un conflicto ante la Administración italiana). Se trata, en todo caso, de una cuestión conflictiva en varios Estados miembros. No sólo en Italia, ya en Alemania tuvo lugar la conocida como “guerra del papel usado” (“Kampf um das Altpapier”), donde en numerosas ocasiones las empresas recicladoras de este material pusieron en jaque a las Administraciones locales, dando lugar a sucesivos y numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que evidenciaban una pugna entre los servicios prestados por las Entidades locales y las invocadas libertades económicas.

La segunda de estas cautelas se asocia a la efectiva implantación del servicio público de gestión de residuos a favor de las Administraciones públicas. De forma análoga al supuesto anterior se requiere que se justifique y en este caso se motive expresamente la adecuación y necesidad de tal medida para la protección de la salud humana y del medio ambiente (art. 12.5.6º LRSC). Nada de esto se exige en otros sectores de intervención pública local – como en los casos de los servicios deportivos, de ciertos servicios educativos extras, de la actividad de exhibición de películas al público, del servicio de guarderías – tal y como se desprende de diversos pronunciamientos de las Autoridades autonómicas de defensa de la competencia y, posteriormente de alguna sentencia (en este sentido, la STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012, JUR/2012/104636, relativa a los servicios de clases de inglés).

En cualquier caso, estas cautelas no se derivan de la protección a la vertiente jurídico-subjetiva de la libertad de empresa.  Ha de considerarse más bien que su exigencia se incardina en la vertiente jurídico-objetiva de este derecho y significa una nueva vuelta de tuerca en lo que respecta a la optimización del mandato de protección que  proyecta este derecho fundamental sobre la actividad normativa y ejecutiva de los poderes públicos, especialmente en lo que se refiere a su efectiva protección jurídico- pública.

Ello implica que no puede limitarse la aplicación de las normas de defensa de la competencia si no es para proteger otro principio, como – en este caso – la protección de la salud y del medio ambiente, y siempre que tales medidas resulten adecuadas para ello.

En definitiva, estas exigencias materiales son un trasunto de la aplicación, a nivel nacional, de las que se requieren – ex art. 106.2 TFUE – en el ámbito europeo para admitir excepciones a las normas de defensa de la competencia. Con ellas se pone de manifiesto que las decisiones legislativas que amparan conductas de las administraciones públicas que, de otro modo, se reputarían infracciones del derecho de la competencia se acompañan ahora de requerimientos de motivación para el caso concreto, de manera que se justifique su necesidad y adecuación.

¿Se hará extensible esto a otros sectores locales y a otros niveles jurídico-administrativos en los que se admitan este tipo de exenciones? Hasta ahora nada en nuestro derecho parecía expresamente requerirlo. Al menos tradicionalmente la doctrina  había venido entendiendo que la decisión legal a favor de la implantación de un servicio público era una opción legislativa tan legítima como la contraria. ¿Desplaza el art. 106.2 TFUE esta pretendida neutralidad?   ¿No es ésta la interpretación que cabe realizar del

“sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley” del art. 4 LDC?