Por Jesús Alfaro Águila-Real

Para garantizar el cumplimiento de una obligación que, normalmente no se ha constituido todavía, la ley o el contrato imponen en ocasiones al deudor la entrega al acreedor de un conjunto de cosas muebles (dinero o títulos). Este fenómeno puede incardinarse jurídicamente en el derecho de prenda (cuando las cosas que se entregan en garantía aparecen especificadas o individualizadas) o en el seguro de caución, por el cual, se desplaza el riesgo de incumplimiento del tomador (y de los daños subsiguientes para el acreedor) sobre la compañía de seguros que a cambio de la prima indemniza al acreedor del tomador los daños cuando se produzca el siniestro y a requerimiento directo del acreedor. En las palabras del art. 68 LCS,

por el seguro de caución, el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro«.

En las Reglas uniformes relativas a las garantías contractuales aprobadas por la Cámara de comercio internacional en 1979 se distinguen garantías de licitación, es decir, aquéllas en virtud de las cuales el garante se obliga a realizar un desembolso en favor del beneficiario, en el caso de que el ordenante incumpla las obligaciones derivadas de su oferta; de buena ejecución, por las cuales el garante se obliga a realizar un desembolso en favor del beneficiario o, si la garantía lo prevé y a elección del garante, a asegurar la ejecución del contrato en el caso de que el ordenante no cumpla debidamente el celebrado con el beneficiario. Y finalmente, las garantías de reembolso que obligan al garante a realizar un desembolso en el caso de que el ordenante no pague de acuerdo con las condiciones del contrato celebrado entre dicho ordenante y el beneficiario las cantidades adelantadas o pagadas por el beneficiario al ordenante y no abonadas por otros.

El seguro de caución es un seguro por cuenta ajena, es decir, la persona del tomador (el deudor) y el asegurado (acreedor) no coinciden. Dado que, según el art. 7 LCS, en los seguros por cuenta ajena existe un vínculo único entre compañía aseguradora, tomador y asegurado (los deberes derivados del contrato corresponden al tomador y la indemnización corresponde al asegurado), el acreedor puede reclamar directamente a la compañía aseguradora el pago de la indemnización.

El daño se valora a priori mediante acuerdo entre la compañía y el tomador. Es decir, se trata de polizas tasadas o estimadas, de ahí que, estemos más cerca de la fianza y más lejos del seguro, porque éste no tendría naturaleza indemnizatoria a pesar del tenor literal del art. 68 LCS.

El riesgo es el incumplimiento del deudor-tomador. Dado que éste es un hecho que, en general, depende de la voluntad del deudor, estaríamos ante un contrato de seguro no aleatorio. Pero no es así, porque el alea hay que referirlo al momento de la celebración del contrato. Basta con que en ese momento el riesgo se presente como incierto para que exista. En las pólizas suele considerarse suficiente para afirmar la existencia de siniestro la reclamación por parte del asegurado-acreedor. No se requiere en las pólizas ni la conformidad del tomador del seguro ni tampoco el hecho de que el requerimiento sea justificado, es decir, se incluye una cláusula de pago a primer requerimiento y, por tanto, la aseguradora no puede oponer excepciones (en muchos casos ni siquiera la falta del pago de la prima) al asegurado.

Lo más característico del seguro de caución y lo que obliga a calificarlo como una fianza a primer requerimiento es el hecho de que, de acuerdo con el art. 68 LCS, el asegurador puede reembolsarse del tomador lo que haya pagado al asegurado. La existencia de esta acción de regreso impide hablar de transferencia del riesgo a la aseguradora, a lo que hay que añadir el hecho de que cubra fenómenos que pueden ser producidos voluntaria o negligentemente por el tomador y que corresponda a la libre apreciación el asegurado-acreedor la cobertura del siniestro.  Es aplicable la legislación ordenadora del seguro privado que delimita su ámbito en relación con las operaciones de seguro, lo que es más amplio que los contratos de seguro pero el régimen supletorio aplicable a este contrato es la fianza, sin perjuicio de que se trate de una garantía autónoma en muchas ocasiones lo que impide aplicar in totum la regulación de aquélla. En todo caso, si la póliza se acompaña de un aval a primera demanda, habrá que afirmar el carácter independiente de éste y la inoponibilidad de excepciones por parte de la compañía aseguradora frente al asegurado en términos semejantes al aval bancario a primera demanda (STS 29-IV-2002).

Si el seguro de caución cubre el riesgo de incumplimiento, el seguro de crédito cubre el riesgo de insolvencia definitiva del deudor. En la operación típica, el vendedor de unas mercancías se cubre frente al riesgo de impago del precio de las mismas por el comprador a través de un seguro de crédito, por el cual,

“el asegurador se obliga… a indemnizar(le)… las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva…” del comprador (art. 69 LCS).

A diferencia, pues, de las garantías personales, en el seguro de crédito, el deudor no interviene en la operación de aseguramiento[3]. En ocasiones, las pólizas contienen una cláusula de designación de una tercera persona distinta del asegurado a la que la compañía de seguros habrá de entregar la indemnización. Tal puede ser, por ejemplo, el banco que ha adelantado el precio de la compraventa al vendedor/asegurado.

El seguro de crédito implica que el tomador ha concedido un aplazamiento en el pago al deudor cuya insolvencia se asegura. Es un seguro de insolvencia, no cubre las pérdidas derivadas del mero incumplimiento del deudor, sino las derivadas de su insolvencia definitiva. El problema es que en los seguros de crédito el asegurador abona un porcentaje de la indemnización cuando se produce el incumplimiento del deudor aunque no haya caído en insolvencia (art. 70 LCS in fine). Es lo que se denomina “insolvencia provisional”, pero cuyo nombre más correcto es el de pago provisional. Se trata de un pago a cuenta que, naturalmente, si no se verifica definitivamente el siniestro (fundamentalmente porque el asegurado vea satisfecho su crédito pero también porque el deudor no sea insolvente) habrá de ser restituido al asegurador el cual, por otra parte, no adquiere derecho alguno frente al deudor por haber pagado a cuenta. El pago provisional no es, obviamente, un pago por cuenta del deudor de manera que el tomador asegurado conserva íntegro su derecho de crédito frente al deudor sin que pueda descontarse la cantidad recibida como pago provisional de la compañía de seguros.

Pues bien, en tal caso, resulta difícil distinguir el seguro de crédito del seguro de caución porque lo que genera el pago de la indemnización es, en ambos casos, el incumplimiento del deudor. Lo habitual, sin embargo, es que el seguro de caución sea concertado por el deudor (como tomador) a favor del acreedor, es decir, como un seguro por cuenta ajena mientras que el seguro de crédito es el acreedor el que actúa como tomador. Además, mientras en el seguro de caución se aseguran operaciones individuales, en el seguro de crédito lo normal es que se cubra un volumen de operaciones, es decir, utilizando la póliza flotante o de abono de manera que con una sola póliza cubre o puede cubrir todas las operaciones comerciales de un período más o menos largo de tiempo. El vendedor asegurado comunica al asegurador las operaciones comerciales que piensa realizar (declaración de abono) incluyendo información detallada sobre cada uno de los clientes/deudores cuya insolvencia se pretende asegurar. Si esta declaración no se produce, las operaciones no quedan cubiertas por el seguro aunque las pólizas pueden contener una regulación distinta. A la declaración de abono del asegurado sigue el suplemento de clasificación por el asegurador, documento en el que el asegurador acepta la cobertura, la deniega o la condiciona limitándola, por ejemplo, a una parte de lo solicitado o exigiendo que se reduzca el plazo para el pago del precio por parte del deudor. En el suplemento de clasificación se contiene igualmente el límite de cobertura que ofrece el asegurador para ese cliente concreto (riesgo aceptado). El tercer documento relevante en el seguro de crédito es la declaración de ventas que es una comunicación por el asegurado al asegurador de las operaciones a crédito que haya realizado durante un período de tiempo y que tiene un objetivo semejante a la cláusula de globalidad en el factoring, a saber, impedir que el asegurado se limite a asegurar sólo las operaciones con los clientes menos solventes elevando así el nivel de riesgo que soporta el asegurador. Suele establecerse en las pólizas que la omisión de la declaración de ventas provoque una reducción o exclusión de la cobertura.

La prima del seguro de crédito se calcula en función del volumen de operaciones. Lógicamente, dado que en el momento en el que se celebra el contrato no puede saberse si se realizarán operaciones no incluidas en la declaración de abono, la prima es sólo “provisional” calculándose definitivamente al final del período cubierto. En ese momento, o bien el tomador habrá de abonar una cantidad suplementaria, o bien la compañía devolverá parte del importe pagado (extornos). Es habitual que, junto con la prima, el tomador abone a la compañía aseguradora gastos de estudio o clasificación de los clientes de forma que pueda valorarse adecuadamente su solvencia, clasificación que se revisa al final de cada anualidad (reestudio).

En ocasiones, las pólizas de seguros de crédito excluyen la indemnización en el caso de que el asegurado haya cedido o transmitido a un tercero el crédito asegurado. Por ejemplo, A – el asegurado – ha vendido unas mercancías a B que le adeuda, consecuentemente, 1000 € como precio, pagaderos en 90 días. Al día siguiente de la celebración de la compraventa, A cede a un banco el crédito contra B. Si B, posteriormente deviene definitivamente insolvente, el crédito de A contra B quedaría excluido de la cobertura, según resulta de las cláusulas más habituales que derogan, de esta forma, lo dispuesto en el art. 34 LCS. A falta de pacto, sin embargo, se aplicaría lo dispuesto en el artículo 34 LCS.

Los hechos que se consideran insolvencia definitiva pueden ser modificados por las partes ya que las normas del seguro de crédito, como seguro de grandes riesgos no son imperativas (art. 44.2 y 107.2 b) LCS). Dado que el asegurado es un empresario, tampoco se aplica el control del contenido de las condiciones generales en este tipo de contrato (art. 8 LCGC en relación con el art. 3 LCS). No hay desnaturalización del contrato porque se amplíen los supuestos que se consideran insolvencia definitiva como se deduce de algunos de los así considerados por el propio legislador en el artículo 70 LCS.

En este precepto se reputa existente la insolvencia definitiva, en primer lugar, cuando se haya declarado judicialmente el concurso del deudor. Según el art. 70.3º LCS, existe insolvencia definitiva también si no existen bienes libres en el patrimonio del deudor que provoquen que la ejecución resulte infructuosa lo que incluye, razonablemente, el caso de la ejecución infructuosa por parte de un acreedor distinto del tomador del seguro. La aplicación del art. 1129 CC – pérdida del plazo del deudor si cae en insolvencia – permitirá al asegurado reclamar la indemnización antes de que se produzca el vencimiento de la deuda si el deudor ha caído en insolvencia. Las partes pueden llegar a un acuerdo para considerar incobrable el crédito parece carecer de fuerza coercitiva (art. 70.4º LCS). Lo que no se ven, en todo caso, son razones para limitar la autonomía privada en este punto e impedir que las partes puedan considerar incobrable un crédito por las razones que consideren oportunas. Llama la atención, no obstante, el carácter restrictivo de los supuestos recogidos como siniestros en el artículo 70 LCS (por ejemplo, no se incluye la insolvencia no declarada judicialmente), carácter restrictivo que, al parecer, se mantiene en las pólizas y que se ha justificado señalando que “habitualmente, el asegurador realiza una serie de prestaciones adicionales al asegurado relacionadas con el estudio…de (la solvencia de) sus clientes” (Del Morral)

Rigen las reglas generales sobre el deber de declaración del asegurado (art. 10 LCS). Sin embargo, dada la naturaleza del seguro de crédito no es lógico que el hecho de que se produzca una agravación del riesgo permita al asegurador modificar el contrato o rescindirlo (arts. 11 y 12 LCS) porque tal cosa supondría tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del asegurador ya que lo normal es que el deudor experimente un empeoramiento de su solvencia antes de caer en insolvencia definitiva de manera que habrá que entender que, aunque el asegurado está obligado a comunicar las informaciones que le permitan suponer un agravamiento del riesgo, el asegurador no tiene derecho ni a modificar el contrato ni a resolverlo. La falta de comunicación suele preverse en las pólizas como causa de exclusión de la cobertura. Rigen las reglas generales en materia de pago de la prima (arts. 14 y 15 LCS).

Según el art. 72 1º LCS, el asegurado está obligado a

“exhibir, a requerimiento del asegurador, los libros y cualesquiera otros documentos que poseyere relativos al crédito o créditos asegurados”.

La ratio del precepto es, según los autores,

“permitir al asegurador controlar la existencia del crédito y, muy especialmente, para facilitar… la recuperación de la indemnización satisfecha al asegurado después del siniestro”.

Pero, en tal caso, debería establecerse la obligación no sólo de exhibir, sino de entregar al asegurador la documentación del crédito, que es a lo que parece referirse el apartado 2º del mismo artículo cuando obliga al asegurado a

“prestar la colaboración necesaria en los procedimientos judiciales encaminados a obtener la solución de la deuda, cuya dirección será asumida por el asegurador”

y el apartado 3º que le obliga a

“ceder al asegurador, cuando éste lo solicite, el crédito que tenga contra el deudor una vez satisfecha la indemnización”,

cesión que lleva accesoria la entrega de los títulos que documenten el crédito. La indemnización – y, por tanto, el daño – incluye los gastos originados por las gestiones de recobro judiciales (art. 71 LCS) y extrajudiciales lo que incluye, por ejemplo, el protesto de la letra en la que estuviera documentado el crédito (art. 17 LCS). El incumplimiento de estos deberes de colaboración por parte del asegurado permitirá al asegurador reducir proporcionalmente la indemnización (art. 17 LCS). La referencia a la cesión es razonable. El asegurador podrá exigirla si ha pagado la indemnización (art. 72.3º  LCS in fine). A diferencia de la subrogación del asegurador prevista en el art. 43 LCS, que es automática, la cesión del crédito requiere una declaración de voluntad en tal sentido por parte del asegurador.

En la práctica, la cobertura del crédito fallido oscila entre el 80 y el 90 % del nominal. No alcanza nunca el 100% y no puede bajar del 50 % de la pérdida final (art. 71 última frase). No cubre, salvo pacto en contrario, ni los intereses de demora ni el lucro cesante pero sí los gastos necesarios para el recobro de la deuda. El límite de lo que ha de pagar el asegurador se encuentra, como en cualquier otro seguro (art. 27 LCS), en la suma asegurada. Esta se calcula “multiplicando el importe de la prima por un número de veces pactado en las condiciones generales. Verbigracia, 25 veces el importe de la prima” debe tenerse en cuenta, no obstante, que, como efecto del empleo de pólizas flotantes, se establece un nivel de cobertura para cada operación, límites individuales que, sumados, no pueden superar la suma asegurada.

En cuanto a la duración del contrato, lo habitual es que se pacte la duración de un año prorrogable anualmente. Se plantean problemas semejantes a los expuestos en relación con el seguro de responsabilidad civil. Así, la duración del contrato puede ir del 1 de enero al 31 de diciembre de 2004, celebrarse la compraventa cubierta el 15 de junio y aplazarse el pago del precio a febrero de 2005. En tal caso, las pólizas suelen establecer expresamente si queda cubierto dicho impago por el seguro, por ejemplo, indicando que quedan cubiertas todas las operaciones si la fecha de entrega de las mercancías se encontrase dentro del período de cobertura, en nuestro ejemplo, si las mercancías se entregaron por el vendedor antes del 31 de diciembre de 2004.

Sobre la cesión del crédito y la autonomía del seguro de crédito (que no debe considerarse, pues, como un accesorio a los efectos del art. 1528 CC) v., SAP Pontevedra 9 de octubre de 2018)

Bibliografía: J. M. EMBID, “El seguro de caución como garantía” en AA.VV. Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, Madrid 1990, pp 695 ss; R. MORRAL SOLDEVILA, El seguro de crédito, Madrid 2002 (las citas literales proceden de este último)

Foto: JJBose