Por Martia de Campo

El testador, si es su voluntad, puede hacer varios testamentos, y, si es su voluntad, puede hacer un testamento en el que puede disponer de todos sus bienes o de parte de ellos… aunque sea inglés

A propósito de un obiter dicta de la RDGRN de 28 de julio de 2016

Introducción

Se plantean, a continuación, dos cuestiones que están resueltas desde hace casi setecientos años. A saber,

a) Si, en el supuesto de que se aplique el Derecho Español, en particular el Derecho Español Civil Común (actualmente el Código Civil), el testador sólo puede hacer un testamento que sea válido o puede hacer varios testamentos y conceder a todos validez y eficacia;

b) si, en el mismo supuesto de aplicación de Derecho Civil Común, el testador puede hacer un testamento en el que disponga sólo de parte de sus bienes, y no de todos.

Estas preguntas fueron resueltas en el año 1348, en concreto, en el Ordenamiento de Alcalá, y las respuestas no han sido modificadas en el llamado Derecho Civil Común a lo largo de todos los siglos transcurridos desde entonces.

Las respuestas son las siguientes:  a la primera: sí, el testador puede hacer varios testamentos y conceder a todos validez y eficacia. A la segunda: sí, el testador puede hacer un testamento en el que disponga sólo de parte de sus bienes.

¿El testador puede hacer varios testamentos válidos?

En el Código Civil, afortunadamente, todos los artículos que podrían estar relacionados con esta cuestión son unívocos: sí, el testador puede hacer varios testamentos y puede decidir que valgan todos. Lógicamente los testamentos no tendrían que ser contradictorios para que pudieran coexistir en todas sus dimensiones. Estamos presuponiendo que el testador es sensato y que tiene alguna razón para hacer varios testamentos. Aunque se pueden citar numerosos artículos de la ley aplicable, es decir, del Código Civil,  el que lo dice con claridad meridiana es el artículo 739 del Código Civil, que establece lo siguiente: 

“El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte”.

Si analizamos semánticamente el artículo, resulta lo siguiente:  “El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto”…. “si el testador no expresa en “éste” (es decir, en el testamento posterior) su voluntad de que aquél (es decir, el testamento anterior) subsista (es decir sus disposiciones sean válidas y eficaces) en todo (es decir, todas las disposiciones sean íntegramente válidas y eficaces) o en parte (es decir, haya algunas parte o disposiciones que sean eficaces y subsistan y algunas otras no).

Dado que in claris non fit interpretatio, toda la doctrina y la jurisprudencia afirman que se pueden hacer varios testamentos válidos y eficaces si el testador expresa su voluntad de que subsistan en todo o en parte.

Prescindimos de más interesantes datos históricos y del apasionante Derecho Romano y de sus porqués: ahora vamos al derecho positivo, y podemos hacernos la siguiente pregunta:

¿Cuándo pueden coexistir los dos (o más) testamentos? ¿Cómo se expresa esa voluntad del testador?

Está claro, para empezar que si el testador dice “subsistirá el testamento anterior”, lo entendemos todos. Pero ¿Y si el testador no lo dice con palabras pero del contenido de los testamentos se deduce claramente la voluntad del testador de que valgan los dos?Lacruz, citando a Pastor Ridruejo afirma que el Código Civil exige únicamente que el testador exprese en su último testamento su voluntad de que “el anterior subsista en todo o en parte” pero nada dice sobre el modo como debe ser expresada esta voluntad, y por lo tanto para la expresión de la misma se pueden acudir a los principios generales del artículo 675 CC sobre la interpretación del testamento, es decir, la prevalencia de la voluntad del testador. Señala Lacruz, en conclusión, que valen ambos testamentos, el anterior y el posterior, manteniéndose lo dispuesto en aquél en todo lo que no sea contradictorio con éste, en los supuestos  en los que  quede claro que es esa la voluntad del testador, es decir que subsista el testamento anterior. Cita este autor varios ejemplos, como el testamento particional (admitido expresamente por el artículo 1056 del CC), el testamento sin contenido patrimonial y otros, pero nos gustaría destacar los siguientes:

  • El supuesto de testamento “puramente codiciliar”, es decir,  en el que el testador se limita a establecer uno o varios legados;
  • El de institución hereditaria ex parte, (es decir, que sólo instituye heredero en una parte de los bienes);
  • y el de existencia de diversos testamentos que hacen referencia a un grupo distinto de bienes, como si en el primer testamento ordenara el causante la sucesión en sus bienes de América y en su testamento posterior ordena la de los bienes de España (Caso resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 mayo  de 1990).

Diez-Picazo y Gullón recuerdan, por otro lado, que “el Código Civil no contiene precepto alguno que disponga que la sucesión se ha de ordenar mediante un único testamento,” y que

en el supuesto de una pluralidad de testamentos, y ante la ausencia de una voluntad expresa del testador acerca de la subsistencia de los anteriores o del anterior al último, debe acudirse a la interpretación de la voluntad testamentaria, a fin de averiguar si el testador quiso la compatibilidad.” 

Es más, señalan que si no hay revocación expresa en el testamento posterior,

la jurisprudencia sigue la línea de la compatibilidad cuando no hay revocación expresa”

y citan las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986, 1 de febrero de 1988, 7 de mayo de 1990, ,” lo cual”  -dice- “es justo”.

En materia de interpretación de una disposición testamentaria,  la regla prevalente en la interpretación es la de averiguar cuál fue “la voluntad del testador” (artículo 675 del Código Civil), hasta tal punto que se ha llegado a decir, como “máxima jurídica”, que “la voluntad del testador es la ley de la sucesión”.

Díez Picazo/Gullón ponen el mismo ejemplo que Lacruz acerca de la subsistencia de dos testamentos:

Piénsese  en un testamento posterior que se limitase a aclarar las disposiciones de otro anterior, o cuando los testamentos tienen una extensión objetiva distinta (en el primero, p. ej.. se dispone de una serie de bienes y en el segundo de los restantes) 

¿Puede el testador disponer en un testamento sobre los bienes que tenga en un lugar y disponer en otro testamento sobre los bienes que tenga en otro lugar?

Admitida sin duda ninguna la posibilidad de hacer dos testamentos y que ambos sean válidos, nos podemos volver a preguntar – al menos retóricamente- si el testador puede hacer dos testamentos diferentes, y en uno de ellos disponer sobre los bienes que tenga en un lugar (por ejemplo, Valencia), y en el otro sobre los que tenga en otro lugar (por ejemplo, Lugo).

Está claro que la respuesta es afirmativa: lo permite el 739 del Código Civil, el 675, el 672, la propia definición del testamento, 667, y varios artículos más; lo dice nuestra mejor doctrina y también lo reconoce el Tribunal Supremo.

Admitido lo anterior, nos podemos preguntar si el testador puede hacer dos testamentos, y en uno de ellos disponer de los bienes que tenga en España, por ejemplo, y en otro disponer de los que tenga en Inglaterra, por ejemplo, y que sean eficaces los dos testamentos. Y necesariamente la respuesta, igual que la anterior, ha de ser afirmativa: lo acabamos de exponer; también lo ha estudiado y dicho el Tribunal supremo.

¿Y si el testador es inglés?.

Esta pregunta introduce un factor sorpresa. ¿Cómo puede aplicarse el Código Civil a un inglés? En efecto, a partir de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, el Código Civil se puede aplicar, en algunos supuestos, a ciudadanos de nacionalidad británica. Dejamos a un lado el estudio del mecanismo por el que puede aplicarse a un británico la Ley española. Nos quedamos con que, según se considera, hay casos en que el Código Civil se puede aplicar a un inglés. Se puede aplicar a un inglés que no haya elegido expresa o tácitamente su ley personal u otra que se permita como ley de sucesión, y que tenga su residencia habitual en España (con algún matiz más vid. Art. 21.2 del Reglamento).  Y eso a pesar del Brexit y a pesar de que el Reino Unido no ha suscrito el Reglamento Europeo de sucesiones.

Si el testador español sujeto al Código Civil puede hacer varios testamentos, ¿el inglés sujeto al Código Civil también puede hacer varios testamentos? Y en esas mismas circunstancias,  si el español puede hacer un testamento sobre sus bienes en España y otro sobre sus bienes fuera de España, ¿el inglés también puede hacer  un testamento sobre sus bienes en España y otro sobre sus bienes fuera de España?

De nuevo la respuesta no puede ser más que afirmativa: lo que permita la Ley aplicable, que en caso que estudiamos es el Código Civil, podrá ser hecho por cualquier persona que esté sujeta  a esa ley aplicable, en el caso que estudiamos, el  Código Civil.

Expuesta esta cuestión, abordamos la segunda a que nos referimos en la introducción de este tema:

¿ Puede el testador hacer un testamento en el que disponga sólo de parte de sus bienes, y no de todos?

Cuestión resuelta igualmente desde hace casi setecientos años. En el Código Civil el primer artículo sobre el testamento, bajo el epígrafe “Del testamento en general”  define el testamento de la siguiente manera (art. 667)

“El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.

Tenemos ya la respuesta: en el testamento una persona puede disponer de parte de sus bienes, no hace falta que disponga de todos.

¿Es necesario en el testamento instituir a una persona heredero?

Dice el artículo 764 del Código Civil:

“El testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar.

En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos”,

Tenemos la respuesta: no es necesario nombrar heredero en el testamento. Y no es necesario desde el año 1348.

¿Qué sucede si el testador dispone en testamento sólo de parte de los bienes y no dispone de otros bienes que también forman parte de su patrimonio?.

Tenemos la respuesta en el artículo 764, y en muchos otros del Código Civil, por ejemplo, el 912-2º. Y es que en nuestro Derecho Civil, desde el año 1348, son compatibles la sucesión testada y la intestada. Respecto de los bienes no dispuestos por disposición de ultima voluntad, se abre la sucesión intestada.

¿Y si se aplica el Código Civil a un inglés?

Habrá que admitir que el ciudadano de nacionalidad británica también podrá disponer por testamento de parte de sus bienes. Y si le es aplicable el Código Civil, habrá que admitir la compatibilidad en la sucesión testada y la intestada.

El obiter dicta de la DGRN

Estas explicaciones son tan elementales que no sería necesario ni siquiera exponerlas, si no fuera porque se ha publicado, al menos ya dos veces, un óbiter dictum sorprendente en sendas resoluciones de la DGRN.  El obiter dicta que inicia su camino repetitivo, viene a decir que deben erradicarse los testamentos hechos por ingleses que dispongan  sólo de sus bienes en España:

“Otra cuestión, que no ha sido establecida en la nota de calificación es si es posible la división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados.”

Lo primero que llama la atención es la determinación de cuál sea la finalidad de estudiar un asunto que no se ha planteado ni siquiera en la imaginación de los intervinientes, pero también vamos a dejar eso de un lado.

Sigue diciendo el obiter dicta:

“Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución.”.

Detengámonos un momento en este párrafo:

¿Qué quiere decir “sucesión  única”?

“Sucesión única” es un concepto acuñado en  el Derecho Internacional. En Derecho Internacional Privado, se plantea por su propia razón de ser qué ley puede aplicarse a la sucesión de una persona  en la que pueden confluir la aplicación de leyes de diversos países. Sirva de ejemplo el de una persona que tiene una determinada nacionalidad, casada con otra que tenga otra nacionalidad diferente, y que  resida en un país diferente, con bienes inmuebles en países diferentes.  En sucesiones “internacionales”, siempre se ha planteado la cuestión de si sólo se aplica un sistema normativo (sucesión única, ley de un solo país) o se aplican  normas de diversos sistemas normativos (leyes de diferentes países) según sean las circunstancias: la ley que rija el matrimonio y los derechos del cónyuge sobreviviente; las leyes existentes en los lugares donde estén situados los diferentes bienes inmuebles; la ley del país de residencia del causante; la ley del país de donde es nacional el causante; qué ley de qué país determina quiénes sean los legitimarios…

Pues bien, cuando el Reglamento Europeo opta por declarar que la sucesión es única lo que quiere decir es que se aplica un solo sistema normativo, es decir, la ley sucesoria  de un determinado país.

“y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23)”

Bastante de acuerdo, (dejamos a un lado algún matiz, artículo 30 del Reglamento): el Reglamento dice que la ley sucesoria comprende todos los bienes. Así, en el asunto que venimos exponiendo, la ley aplicable que analizamos que comprendería todos los bienes sería la Ley española, y en particular, el Código Civil. Pero a continuación el óbiter dicta llega a la conclusión desconcertante:

“por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día deben ser erradicadas de la práctica notarial

En román paladino: el redactor parece concluir que, dado que la ley que rige la sucesión (Código Civil) es única, sólo se puede hacer un testamento que comprenda todos los bienes del testador, y que deben erradicarse los testamentos circunscritos únicamente a los bienes que tenga el testador en España.

¿Qué es lo que ha sucedido aquí? Pues nada menos que el redactor de la resolución está confundiendo la ley aplicable a la sucesión con el testamento. La confusión podría proceder, quizá, de la evocación de la expresión “la voluntad del testador es la ley de la sucesión” ¿Será que una simple máxima jurídica nemotécnica, un brocardo, que simplemente expresa una regla interpretativa de los testamentos  – la prevalencia de la voluntad del testador manifestada en (o en varios) testamentos, (¡o en ninguno!) – ha llevado al redactor a confundir el testamento con la lex successionis?

Habrá que distinguir entre Ley en el sentido material (conjunto de las normas de un país aplicables a la sucesión) frente a disposición de última voluntad (testamento: acto por el que una persona dispone, para después de su muerte, de “todos” sus bienes o de “parte” de ellos, artículo 667 CC.). La Ley será una, pero los testamentos serán los que el testador tenga por conveniente. He puesto el contador de palabras en mi ordenador, y en el Reglamento Europeo de Sucesiones  aparecen 174 veces a palabra “Ley”, y ninguna de ellas identificada con “testamento”. Y no puede ser de otra manera, la Ley (en el sentido de normativa aplicable) y el testamento son dos mundos absolutamente diferentes, me parece que ni siquiera hace falta acudir al lenguaje, ni al coloquial, para explicarlo.

Llama todavía más la atención que este obiter dicta se repite en la resolución de 28 de julio de 2016, seguido de una recomendación de estudio de los derechos de otros Estados. En efecto, recomienda el redactor de la resolución…

“ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial”

¿Qué se puede decir ante quien recomienda el estudio de otro sistema jurídico diferente cuando comete un error de concepto de tal calibre en el suyo? ¿Podría recomendarse al redactor de la resolución, que primero se detenga en el conocimiento del Derecho Español, del Derecho Civil Común Español, de los conceptos elementales del Derecho Internacional Privado, o simplemente, del Derecho, y sepa distinguir, como punto de partida, entre norma jurídica y acto jurídico, entre sistema jurídico aplicable y disposiciones de última voluntad del causante, entre ley aplicable a la sucesión y testamento?.

Como ha quedado demostrado, los nacionales británicos sujetos al Código Civil pueden otorgar los testamentos que estimen conveniente, pueden otorgar varios testamentos compatibles, pueden disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, y pueden hacer testamento sobre sus bienes existentes en España, sin hacer mención del resto de los bienes, porque, según se ha repetido tantas veces aquí, lo permite con claridad el Derecho Español Civil Común actual. Y esta posibilidad está admitida, al menos desde el año 1348.


Facsimil del Ordenamiento de Alcalá