Por Xavier Puig Soler y Susanna Grau Arnau

El suelo como factor esencial para el desarrollo de múltiples actividad económica

El suelo todavía constituye un insumo esencial para el desarrollo de múltiples actividades económicas que requieren de una instalación física de proximidad con el potencial demandante. En consecuencia, cualquier regulación sobre este elemento tiene consecuencias en relación con la actividad económica que se desarrolla en municipios y ciudades.

El legislador es conocedor de la estrecha vinculación entre urbanismo y actividad económica. Por ello, en algunas ocasiones, en opinión de los autores del presente post, el legislador ha optado por utilizar normas “aparentemente” urbanísticas con el fin no de “organizar u ordenar los edificios y espacios de una ciudad” sino de incidir en la actividad económica que se desarrolla.

El urbanismo a la luz de la Directiva de Servicios

Es probable que la elección de usar normas urbanísticas con el fin de regular la actividad económica constituya una respuesta estratégica a la imposibilidad de incidir sobre la misma de forma directa.

La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, “DSMI”) contiene en su artículo 14 los “Requisitos prohibidos”, entre los que se encuentra significativamente que:

“Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectará a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defienden razones imperiosas de interés general”;

Desde un punto de vista formal, la limitación anterior –imposibilidad de regular a partir de una prueba económica- no aplica a las normas urbanísticas en la medida que de conformidad con el considerando noveno de la propia DSMI, esta Directiva no es de aplicación al urbanismo:

La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.[3]

No obstante, en el punto 2.3.2 del Manual sobre la transposición de la DSMI ya se indica claramente que para valorar si se trata de una regulación urbanística o no, hay que tener en cuenta no el instrumento utilizado sino la naturaleza de la regulación que contiene.

Como se explica en el considerando 9, la Directiva de servicios no se aplica a los requisitos que no regulen ni afecten específicamente a la actividad del servicio. […] el mero hecho de que se dé a tales normas la denominación específica, por ejemplo, como normas urbanísticas […] no basta para excluirlas del ámbito de la Directiva de servicios. De hecho, ha de evaluarse el efecto real de los requisitos en cuestión para determinar si son de carácter general o no. Así, al transponer la Directiva, los Estados miembros deberán tener en cuenta que las «normas urbanísticas» o las «ordenanzas de construcción» pueden contener requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios. Por ejemplo, las disposiciones sobre la superficie máxima de ciertos establecimientos comerciales, aun cuando figuren en las normas urbanísticas generales, están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios y, en consecuencia, han de atenerse a lo previsto en el capítulo sobre libertad de establecimiento de ésta.

Por lo tanto, si la regulación tiene carácter específico en relación con una actividad de servicio, la DSMI resultará de aplicación. Y ello porque su naturaleza será de carácter económico en lugar de propiamente urbanística (determinación de la configuración global de una ciudad o municipio), independientemente de que la misma regulación emplee mecanismos que habitualmente se usan en el ámbito urbanístico (distancias mínimas y volúmenes).

En línea con lo anterior, el año 2011 el Tribunal de Justicia de la UE Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 2ª de 24 de marzo de 2011 (Asunto C-400/2008) consideró que la regulación catalana sobre grandes establecimientos comerciales presentaba carácter económico y que las limitaciones a la implantación que establecía no constituían una razón imperiosa de interés general que las pudiera justificar. En esta misma línea, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 30 de septiembre de 2013 (174/2011) en relación con el Plan Especial de Equipamiento Comercial Alimentario de Barcelona (PECAB).

De todas formas, la jurisprudencia no se ha mostrado constante. Así, una Sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña de 2 de abril de 2014 (380/2010) excluyó el Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella del ámbito de aplicación de la DSMI. Esta Sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo, si bien la cuestión relativa a la vulneración de la DSMI quedó fuera de la referida casación de manera que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (2696/2014) no se pronunció específicamente sobre este extremo.

Más allá de consideraciones de índole legal, lo que es indudable es que las restricciones urbanísticas inciden en la actividad económica y, en particular, pueden constituir barreras insalvables a la entrada y, por tanto, limitar la competencia en los mercados.

En consecuencia, resulta especialmente recomendable que el legislador evalúe el impacto competitivo que las restricciones a la actividad que derivan de las normas “urbanísticas”, esto es: que se asegure el respeto de los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión.

A continuación se analiza brevemente

el plan especial urbanístico de alojamientos turísticos (PEUAT) de Barcelona

En palabras del propio Ayuntamiento, con el PEUAT se impulsa

“la regulación conjunta de todos los tipos de alojamientos turísticos de la ciudad”.

En concreto, se informa que esta nueva regulación

“conforma el marco normativo respecto del cual se regulan los criterios urbanísticos y de gestión de los alojamientos turísticos de la ciudad de Barcelona. Los alojamientos turísticos incluyen tanto establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias”

El contenido principal del PEUAT –según indica el propio Ayuntamiento de Barcelona- es el siguiente: 

En relación con hoteles, pensiones, hostales y albergues

  • Para implantar nuevos establecimientos () no se podrá sustituir en ningún caso la vivienda existente. En las zonas que la normativa permita nuevos establecimientos, estos sólo podrán situarse en edificios que no tuvieran uso efectivo de vivienda a fecha 1 de julio de 2015, que es la fecha del acuerdo de suspensión de licencias del PEUAT.
  • Se establecerá una condición de accesibilidad mínima. Los establecimientos sólo podrán situarse en calles de anchura mínima de 8 m, para garantizar una accesibilidad adecuada que permita que mientras se haga la carga y descarga pueda pasar un coche y también un peatón con cochecito.
  • Decrecimiento natural en la parte central de la ciudad, donde ya se aglutina más del 50% de la oferta de plazas de la ciudad. No se permitirá nueva implantación en caso de baja del censo.
  • Mantener la oferta existente a la corona del entorno de la parte central. Esta corona comprende ámbitos que ya cuentan con establecimientos hoteleros pero con menor intensidad que en el centro, y también ámbitos sensibles con fuerte presión sobre el espacio público por la presencia de activos turísticos de primer orden, comercios, bares, restaurantes y establecimientos de pública concurrencia. En esta zona, cuando cierre un establecimiento se podrá implantar uno de nuevo con el mismo número de plazas. No obstante, el plan establecerá condiciones para implantar nuevos alojamientos que sustituyan las bajas para evitar la concentración excesiva y garantizar una distribución territorial equilibrada.
  • Crecimiento sostenido en el resto de territorio donde no haya saturación. También se establecerán condiciones para la implantación de alojamientos con el fin de evitar la concentración excesiva y garantizar una distribución territorial equilibrada.

En relación con viviendas de uso turístico (VUT)

  • Las Viviendas de Uso Turístico (VUT) inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y población flotante de los barrios, tanto con respecto a vivienda como a los aspectos de convivencia y cohesión vecinal. En este sentido, el PEUAT prevé mantener la oferta existente de VUTs en la ciudad y evitar que se puedan implantar más.

Evaluación del PEUAT

De conformidad con la metodología de Evaluación del Impacto Competitivo, el primer elemento a verificar es la necesidad o adecuación de la restricción contenida en la norma. Para ello, es imprescindible identificar el bien jurídico que se pretende proteger.

El bien jurídico a proteger por el PEUAT podría identificarse como la preservación de una estructura de población residente estable (evitar lo que algunos llaman “desnaturalización de los barrios”) así como evitar una sobreconcentración de la actividad con las consecuentes externalidades negativas que de la misma se derivarían –molestias a vecinos, incremento de los precios de alquiler o de compra de las viviendas, uso intensivo de ciertas infraestructuras, incivismo, etc.

La Autoridad de Competencia de Cataluña propuso en relación con esta externalidad la posibilidad de mitigarla mediante un sistema de responsabilidad del arrendador, de manera que este sistema tuviera en cuenta su diligencia a la hora de alquilar su vivienda a un usuario con buena reputación previa.

Sin entrar en este punto a valorar si se trata de un bien jurídico merecedor de protección desde un punto de vista estrictamente económico ni si el legislador lo ha explicitado suficientemente, los principios de una buena regulación exigen que la restricción sea “necesaria” para la consecución del objetivo planteado.

A priori, parece que la limitación a la actividad prevista por el PEUAT efectivamente contribuiría a la consecución de estos objetivos (evitar la “desnaturalización de los barrios” y “evitar una sobreconcentración de la actividad y por tanto, las “externalidades negativas”).

En cuanto a la proporcionalidad de la restricción, evaluarla requiere preguntarse si existiría una restricción alternativa a la propuesta de una intensidad menor que también permitiese alcanzar el objetivo perseguido.

En el caso del PEUAT, creemos que es importante tener en cuenta para valorar la intensidad de la restricción, la duración de la misma. En particular ha aparecido en prensa que se prevé una vigencia de 4 años, con lo que por ejemplo habría zonas de la ciudad de Barcelona en las que no se podría desarrollar la actividad durante este tiempo. Independientemente del estudio realizado que ha conducido a considerar necesaria la implantación de estas restricciones, parece poco proporcionado extenderlas durante 4 años sin ningún tipo de evaluación, con lo que fácilmente la medida puede devenir desproporcionada (si por cualquier circunstancia baja la intensidad  de la actividad (p.ej. crisis económica, cambio las preferencias turísticas, etc).

En cualquier caso, incluso en el supuesto de que se considere que una restricción es necesaria y proporcionada, en aras a garantizar una mejor política legislativa, es recomendable verificar que la opción regulatoria elegida es la restricción de menor intensidad que permite alcanzar el objetivo normativo fijado. Es decir, que se corresponde con la opción que generará una menor (mínima) distorsión a la competencia.

En este caso se considera que sólo una regulación dinámica (que se adaptase en cada momento a las condiciones de la realidad) puede garantizar que en cada instante se está implementando la restricción que genera una mínima limitación a la actividad económica y, por ende, a la competencia.

Una regulación dinámica (responsiva)

A tal efecto, el regulador debería valorar las opciones que ofrecen las tecnologías de la información a la hora de elaborar nueva normativa.

Sobre todo si se tiene en cuenta que las llamadas plataformas que operan en el ámbito de la “economía colaborativa” -aunque nosotros preferimos el término más amplio de transacciones entre iguales (peer-to-peer)- están rompiendo el monopolio del regulador y, en cierto modo, compitiendo con él. Y lo hacen, precisamente a partir de una autorregulación muy basada en las potencialidades de estas tecnologías.

Una regulación dinámica requiere en primer lugar de información abundante y relevante (a tiempo real) así como establecer unos criterios fijos. Es la realidad la que cambia, lo que se reflejará en los datos y por tanto lo que condicionará el criterio que deba aplicar en cada instante sin necesidad de modificar el mismo.

Para entender en qué consiste una regulación dinámica, pueden ponerse como ejemplos la fijación de límites de velocidad variables en las carreteras según el volumen de tráfico o el tiempo atmosférico o los mecanismos de asignación y transmisión de derechos (mercado de emisiones) cuyos precios varían en función de la oferta y demanda existente en cada momento.

En relación con los derechos a alquilar viviendas turísticas, v., Stephen R. Miller, Transferable Sharing Rights: A Theoretical Model for Regulating Airbnb and the Short-Term Rental Market”. La ACCO se hizo eco de la referida propuesta en la Nota sobre la aprobación inicial del Plan especial urbanístico de alojamientos turísticos (PEUAT) de Barcelona y en el Estudio “Transacciones entre iguales (P2P). Un paso adelante  e incluso se elaboró un vídeo explicativo.

La regulación podría consistir en determinar el nivel de actividad aceptable (en atención a eventuales fallos de mercado) y en limitar la actividad sólo en aquellos momentos en que la intensidad de la misma supere los umbrales predefinidos. Mediante esta regulación dinámica se conseguiría evitar una restricción insalvable a la entrada de forma prolongada en el tiempo.

En base a la anterior apreciación, la ACCO ha considerado oportuno elaborar las observaciones 31/2016 “Una regulación dinámica en el ámbito del alojamiento turístico“en virtud de las cuales se expone la conveniencia, desde la óptica de la competencia, de explorar la posibilidad de optar por una regulación dinámica y, contiene un primer análisis sobre las principales dudas jurídicas que ello plantearía así como las posibles modificaciones normativas que requeriría.


Foto: JJBose