Por Jesús Alfaro Águila-Real

El derecho de oposición a la escisión es de preferente – y completa – aplicación respecto de la exigencia de consentimiento del acreedor para el cambio de deudor

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Los hechos son los siguientes:

ECONOLER SA se escinde parcialmente. La sociedad beneficiaria es NUEVA ECONOLER SPAIN, de modo que NUEVA ECONOLER SPAIN (en adelante NES) pasa a ser propietaria de participaciones en EAN (participaciones que eran, antes de la escisión, de ECONOLER). Los administradores de EAN se niegan a reconocer a NES como socio de EAN porque – dicen – las participaciones de EAN llevan aparejadas prestaciones accesorias, (obligaciones de financiación de la empresa) de modo que su transmisión requiere del consentimiento de la sociedad (art. 88 LSC).

La cuestión que deciden divergentemente el juzgado y la audiencia es la siguiente:

¿prevalece la escisión y la sucesión universal sobre las reglas legales y estatutarias sobre prestaciones accesorias?

La Audiencia constata que EAN no ejerció el derecho de oposición a la escisión (art. 44 LME), derecho que le correspondía porque la Audiencia considera que, al ser beneficiaria de las prestaciones accesorias a cargo de sus socios, no hay más remedio que considerarla “acreedora” en el sentido del Derecho Civil:

“pues es acreedor todo aquel que ostenta un título jurídico que le habilita para exigir eficazmente de otra persona -el deudor- el cumplimiento de una prestación cualquiera consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa; y resulta evidente que el precepto estatutario anteriormente comentado constituía un título que facultaba a EAN para exigir de ECONOLER el cumplimiento de determinadas obligaciones de hacer contempladas como prestaciones accesorias”.

Añade que es un principio fundamental de las relaciones obligatorias que el cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC)

Por otro lado, tampoco podemos desconocer que existe un principio general en el ámbito del Derecho de obligaciones con arreglo al cual, no siendo al acreedor indiferente la personalidad de su deudor en el momento de constituirse la obligación (en particular, las características relativas su solvencia, su grado de seriedad, etc…), no puede imponerse a aquel un cambio en la persona del obligado sin contar con su consentimiento”

Principio también aplicable – como no podía ser de otra forma – a las obligaciones derivadas de un contrato de sociedad

la doctrina especializada en materia societaria ha destacado que la justificación del derecho de veto que se reconoce a la sociedad en los Arts. 65 L.S.A . y 24 L.S.R.L . se encuentra precisamente en eso, es decir, en tratarse de una forma de evitar que a la sociedad le cambien a su deudor sin su consentimiento

Pero, lo decisivo para el caso es si prevalece el art. 1205 CC o

la singular modalidad de protección de los acreedores diseñada para operar en el ámbito de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, modalidad de protección que transmuta aquel derecho de veto propio del Derecho patrimonial general en un derecho relativamente más modesto pero igualmente eficaz como lo es el “derecho de oposición”, esto es, la facultad que se otorga a los acreedores para exigir que la obligación que se transmite al nuevo deudor sea adecuadamente garantizada antes de que esa transmisión se opere. 

Y la aplicación del principio de especialidad (la norma de las prestaciones accesorias sería especial respecto de la norma sobre el derecho de los acreedores en caso de escisión) no es suficiente:

porque, al ser diferentes los planos en los que las normas en conflicto operan, cualquiera de ellas podría ser considerada, respecto de la otra, como norma de carácter especial en función de cuál sea el punto de vista que se adopte. Así, si atendiésemos a la peculiaridad de la deuda que asume el tercero (prestación accesoriamente vinculada a una participación social), la norma especial sería (la de las prestaciones accesorias)… Inversamente, si atendiéramos no a la deuda transmitida sino al mecanismo mediante el que se opera la transmisión, la norma general sería (la del derecho de oposición)… porque, al proteger a cualquier acreedor, estaría incluyendo también a aquella sociedad que lo es por razón de las prestaciones accesorias asociadas a los títulos transmitidos, pero a la circunstancia común contemplada por ambas normas (acreedores precisados de protección ante el cambio de su deudor) se añadiría la peculiaridad consistente en tratarse de un sistema de protección específicamente diseñado para las hipótesis en las que el cambio de deudor se produce como consecuencia de la modificación estructural de una sociedad mercantil.

La Audiencia resuelve el problema acudiendo al principio de consunción

(“lex consumens derogat legem consumtam“), principio de acuerdo con el cual aquella norma que contempla de modo completo el valor que el ordenamiento pretende preservar en relación con un determinado tipo de supuestos de hecho debe prevalecer sobre -o absorber a- la norma que protege ese valor de un modo solo parcial

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que la “especialidad” del derecho de oposición debe prevalecer sobre la “especialidad” de tratarse de una deuda derivada de una prestación accesoria. Porque el derecho de oposición protege de forma más completa y ponderada por el legislador los intereses en juego (el interés del acreedor – en el caso de NEA – en que no le cambien a su deudor y el interés de ECONOLER en llevar a cabo la modificación estructural en que consiste la escisión).

Un excurso sobre las modificaciones estructurales

Las reglas legales sobre las modificaciones estructurales tienen una función facilitadora. Esto significa que los particulares podrían llevar a cabo las operaciones económicas y jurídicas en que consisten la fusión o la escisión recurriendo a las normas generales del Derecho de Obligaciones. Pero la aplicación de estas normas es muy ineficiente, en el sentido de que eleva los costes de llevar a cabo las transacciones correspondientes, transacciones que se consideran beneficiosas para los particulares que las llevan a cabo ya que, en otro caso, no se realizarían voluntariamente. Esta idea explica buena parte del régimen jurídico de las modificaciones estructurales. Veámoslo un poco más detalladamente.

Como dice K. Schmidt, la función que cumplen las reglas sobre fusión (unificación jurídica de dos sociedades preexistentes), la escisión (transferencia de un conjunto patrimonial a cambio de acciones o participaciones de la sociedad que recibe dicho conjunto patrimonial) y transformación (cambio en el tipo societario) es facilitar las operaciones de reestructuración empresarial tal como las hemos definido más arriba y mejorar la eficiencia de las organizaciones que las llevan a cabo. A falta de estas técnicas, las sociedades afectadas deberían disolverse y liquidarse y constituir nuevas sociedades con aportación singularizada de activos. La regulación legal de estas modificaciones estructurales simplifica muy notablemente la ejecución jurídica de estas operaciones económicas. Así pues, son instrumentos facilitadores.

La simplificación se logra, en primer lugar, porque se garantiza la continuidad de las personas jurídicas implicadas. La sociedad anónima que se transforma en limitada conserva su personalidad jurídica, y sus accionistas pasan a ser socios de la limitada sin solución de continuidad. El patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación. La sociedad absorbente o resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. No hay transmisión, hay sucesión (recuérdese lo que se señaló acerca del cambio de socios en las sociedades de personas). La sociedad beneficiaria de la escisión sucede igualmente a la escindida en la titularidad del patrimonio escindido. La técnica de la sucesión universal evita recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos. Como no hay transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes, ni preocuparse por la legitimación del transmitente, el título o la entrega.

Se explica así, igualmente, por qué la inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil tiene eficacia constitutiva. Dado que no hay transmisiones, es necesario dar certidumbre sobre la fecha en la que la modificación estructural ha tenido lugar (cuándo se ha extinguido la sociedad absorbida; cuándo es titular del patrimonio escindido la sociedad beneficiaria, y cuándo la sociedad anónima ha dejado de ser tal para convertirse en una sociedad limitada) de manera semejante a lo que sucede cuando se constituye una sociedad anónima o limitada.

La regulación legal de las modificaciones estructurales es imperativa, porque no se trata de “asuntos internos” de la sociedad que afecten solo a sus socios. Las modificaciones estructurales afectan a los acreedores por los cambios que generan en la estructura de las organizaciones, bien porque se alteren las reglas que rigen la persona jurídica (transformación), bien porque se reasigne el patrimonio (fusión, escisión, segregación). Y, en ambos casos, los acreedores del sujeto y los que tuvieran cualquier tipo de pretensión sobre el patrimonio correspondiente se ven afectados por la modificación estructural por el mantenimiento de la identidad del sujeto (continuidad), a pesar de la modificación del contrato que establece sus reglas organizativas (transformación), y por la sucesión universal (fusión, escisión, segregación), que se produce como consecuencia de un negocio jurídico al que la Ley atribuye tal efecto. Ahora bien, que las normas sean imperativas no significa que la modificación estructural de que se trate sea la única vía legalmente transitable para llevar a cabo la modificación estructural. Como hemos dicho, se trata de procedimientos facilitadores de la ejecución de transacciones que, en ausencia de tales procedimientos, podrían llevarse a cabo Así, por ejemplo, nada impide a los administradores aportar una empresa como aportación no dineraria en un aumento de capital – sometiéndose a las reglas del aumento de capital – en lugar de hacerlo a través de la segregación o la escisión.

Las modificaciones estructurales son numerus clausus. Sólo el legislador puede otorgar el beneficio de la sucesión universal y derogar, para determinados pactos entre particulares, el principio de especialidad (cada tipo de bien se transmite de una forma y de acuerdo con unos requisitos determinados) y la protección real de los acreedores (art. 1205 CC: el cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor). El carácter imperativo de las normas explica por qué, si una modificación estructural no cumple con los requisitos legales, no puede ser calificada como fusión. No pueden aplicarse las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales (LMESM) analógicamente a operaciones societarias que no reúnen los requisitos legales. No se prohíbe, sin embargo, combinar en una misma operación varias modificaciones estructurales.

Son modificaciones estructurales la transformación, la fusión, la escisión (que incluye la segregación), la cesión global de activo y pasivo y, por razones parcialmente distintas, el traslado internacional del domicilio social (art. 1 LMESM).

La solución es equilibrada

Estas ideas son aceptadas por la Audiencia:

 Y es que no podemos desvincular ese conflicto de la propia tensión de intereses que históricamente se encontró en el origen del peculiar sistema de protección de los acreedores que finalmente fue diseñado para las hipótesis en las que el cambio de deudor se impone a aquellos en el seno de un proceso de modificación estructural de sociedades mercantiles. En efecto, ha sido ampliamente destacado en el terreno doctrinal que el reconocimiento a los acreedores del peculiar derecho de oposición que contempla el Art. 243 L.S.A . nació con vocación de superar las insatisfactorias consecuencias a las que en este ámbito conduciría la solución arbitrada por el Derecho patrimonial común, esto es, el derecho de veto contemplado por el Art. 1.205 del Código Civil , … la aplicación del derecho de veto que otorga el Art. 1.205 del Código Civil en el ámbito de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles equivaldría en la práctica a la negación de la posibilidad de llevarlas a cabo, ya que bastaría con que un solo acreedor negase su consentimiento, incluso con carácter abusivo o caprichoso, para que la operación quedase irremediablemente frustrada, todo ello en detrimento de los socios, de los demás terceros, de las necesidades del tráfico mercantil y, en definitiva, de los intereses de la economía en general…  Y esa solución transaccional quedó materializada en el otorgamiento a los acreedores cuyos intereses se ven comprometidos en una operación de dichas características de un peculiar derecho -denominado “derecho de oposición”- regulado por los Arts. 243 y 166 L.S.A . que, sin concederles una facultad obstativa de carácter absoluto, atribuye a los acreedores la posibilidad de impedir que la modificación estructural se lleve a término en tanto en cuanto no se les haya garantizado convenientemente su derecho, 

Protección de los acreedores reforzada por la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida con la sociedad beneficiaria de la escisión (art. 80 LME)

En nuestro caso, esta responsabilidad comporta que si NUEVA ECONOLER llegara a incumplir las obligaciones accesorias vinculadas a las participaciones que adquirió, EAN gozaría de la posibilidad de exigir el cumplimiento íntegro de las mismas a su primitiva deudora, es decir, a ECONOLER. Significa ello en definitiva que, salvo por el carácter subsidiario de esta responsabilidad solidaria, carácter subsidiario que no tiene por qué originar a EAN especiales contratiempos, esta entidad, en tanto que acreedora, seguiría teniendo por deudora a quien siempre lo fue, por lo que, en cierto modo, ni siquiera podría afirmarse que se haya producido un cambio de deudor con liberación del primitivo. Lo que habría, más que una novación subjetiva por cambio de deudor, sería, salvando las convenientes distancias derivadas del expresado carácter subsidiario de la responsabilidad, una hipótesis similar a la “delegación imperfecta o acumulativa” (también llamada “adpromisión”) con la consecuencia de subsistir el antiguo deudor junto al nuevo e ilimitadamente obligado con él.

En fin, la Audiencia rechaza que el problema pueda resolverse negando – como hemos dicho más arriba – que en caso de escisión haya transmisión (porque lo que hay es sucesión universal):

si existe norma positiva que resuelve el problema, resulta ocioso especular en torno a la naturaleza de la figura jurídica que, por asimilación, pueda encontrarse relacionada con dicha norma (en la tesis de la actora, la figura de la sucesión universal).

Evita así la Audiencia resolver un problema que no se ha planteado, a saber, si los demás socios de EAN debían ser preferidos respecto de la beneficiaria de la escisión por efecto del derecho de adquisición preferente para los casos de transmisión de las participaciones que estuviera previsto en los estatutos de EAN. Dice el ponente que este derecho de preferencia no es un derecho de “acreedor” y, por lo tanto, que los demás socios no podrían oponerse a la escisión alegando que han de ser preferidos respecto de la sociedad beneficiaria de la escisión

De ahí que la solución que en la presente resolución se adopta no guarde la menor relación con la solución que pueda merecer -cualquiera que esta sea- el problema relativo al modo de protección exigible en el seno de una modificación estructural para los derechos de preferente adquisición existentes en la sociedad cuyos títulos se trasmiten. Porque en este último caso nos encontraríamos ante prerrogativas que otorgan preferencia pero que no configuran un derecho de crédito y que, a diferencia de lo que sucede -como con cualquier otro crédito- con el crédito derivado de la existencia de prestaciones accesorias, no han merecido en la normativa reguladora de las modificaciones estructurales una singular forma de protección, de tal suerte que esas prerrogativas quedarían irremediable y definitivamente frustradas si la transmisión que tiene lugar como culminación de la modificación estructural llegara efectivamente a operarse sin tomarlas en consideración. Se trata, por tal motivo, de una problemática enteramente diferente sobre la que no nos corresponde ocuparnos en el presente litigio.

De este problema nos ocuparemos en otra ocasión. Baste ahora señalar que, en principio, a efectos de la aplicación de las restricciones a la transmisibilidad, el título de la transmisión (singular o sucesión universal) no excluye la existencia de una violación de la restricción (SAP Madrid 14-II-2008). Ahora bien, en principio, estas transmisiones no son voluntarias. Cuando ECONOLER se escinde no “quiere” transmitir sus participaciones en EAN a sus socios. La transmisión es un efecto inevitable de la escisión. En consecuencia, parece lógico aplicar las reglas legales previstas para las transmisiones involuntarias (art. 109 LSC) y considerar aplicable, en estos casos, un derecho de rescate de las participaciones a favor de la sociedad emisora. Una excepción -en la que no procede aplicar las restricciones- vendría dada en el caso de que la sociedad disuelta tuviera un único socio o en el caso de que, como consecuencia de la disolución, las participaciones vuelvan al socio que las aportó. Y otra excepción viene dada por el fraude. Si la modificación estructural no tiene otro sentido económico que el de transmitir las participaciones de EAN (porque los activos escindidos consistan única y precisamente en las participaciones en EAN), se aplicarán las consecuencias del fraude y no podrá evitarse la aplicación del derecho de adquisición preferente.

En fin, la Audiencia rechaza que la prestación accesoria en el caso fuera “personalísima” de manera que la beneficiaria de la escisión no pudiera sustituir a la escindida en la posición deudora respecto de EAN, al margen, naturalmente, de la responsabilidad solidaria a la que se ha hecho referencia. Y también rechaza que, por tratarse – las prestaciones accesorias – de obligaciones condicionadas (los socios se comprometían a financiar a EAN en el caso de nuevas inversiones o de riesgo de insolvencia), EAN no pudiera ejercer su derecho de oposición a la escisión exigiendo las garantías oportunas para su derecho condicionado.

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