Por Juan Damián Moreno

Que el concurso es un mal, lo sabe todo el mundo; un tiempo lo fue sólo para los comerciantes, que lo consideraban algo verdaderamente vergonzante. Y si no, que lo digan a aquél protagonista de los Buddenbrook (Thomas Mann) cuando ante sus ojos se le presentaron las devastadores consecuencias de la bancarrota: «¡Algo mil veces más espantoso que la muerte, sinónimo de cataclismo, catástrofe, ruina, humillación, vergüenza, desesperación y miseria…!».

Hoy tiene efectos verdaderamente nocivos para todo el mundo; para los trabajadores, para los consumidores, para la economía nacional y para los propios acreedores; y es un mal porque permite en la mayor parte de las veces a que se proceda a la liquidación integral del patrimonio del deudor insolvente.

Por eso, siempre se han tratado de articular fórmulas jurídicas que mitiguen, eludan o sirvan para precaverse de los perniciosos efectos de la insolvencia o, incluso, de la pre-insolvencia o si se quiere de la insolvencia inminente o ante la inminencia de la insolvencia. Los precedentes como la quita y espera o la suspensión de pagos nos muestran cómo se ha canalizado históricamente esa necesidad desde el punto de vista legislativo. Y si no lo hizo la Ley Concursal en su momento quizás fue porque creía contar con medidas dentro del propio proceso concursal que llevaban la marca inequívoca de su existencia y compartían idéntica finalidad.

Como sabemos la crisis económica hizo más visible la conveniencia de que estas vías se plasmaran en la ley, y sucesivamente se acudió a otro tipo de fórmulas que son las que hoy se encuentran contempladas en el art. 5 bis de la Ley Concursal. Desde la reforma llevada a cabo por la el Real Decreto-Ley 3/2009 viene recibiendo el nombre de «preconcurso» todo aquél conjunto de actuaciones que puede llevar a cabo deudor para superar la situación de insolvencia en que se encuentra, evitar el incumplimiento del deber que sobre él pesa de solicitar el concurso voluntario y de precaverse al menos durante ese periodo de tiempo de que los demás acreedores insten el concurso necesario.

El propio Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, que entrará en vigor el próximo 26 de junio, reconoce tres nuevos procedimientos pre-concursales que constituyen un verdadero traje medida del preconcurso, con un contenido ya prediseñado, listo para llevar: a) el procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación; b) el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos; y c) el procedimiento de negociación para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio.

Así pues, la ley permite al deudor en estado de insolvencia, de insolvencia inminente o ante la inminencia de un estado de insolvencia, comunicar al juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para tratar de obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o, en su caso, solicitar el nombramiento de un mediador que le permita alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Transcurridos tres meses desde dicha comunicación, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o [ya] no se encontrara en estado de insolvencia.

Que esto sea un procedimiento o no lo sea, o sea un conjunto de procedimiento o no lo sea, o sea un expediente o no, es algo que en mi opinión resulta intrascendente, pero no lo es el que desde el punto de vista teórico se le asigne tal o cuál naturaleza jurídica. Desde luego, no es un acto sin más; ni un negocio jurídico, ni una situación de hecho. Creemos que no siendo ninguna de esas cosas, y no siendo un proceso jurisdiccional propiamente dicho, estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria que engloba una variada gama de actuaciones.

Hay actos a los que desde un punto de vista dogmático no habría ninguna dificultad en asignarles teóricamente la condición de actos de jurisdicción voluntaria aunque no vengan catalogados como tales en la vigente Ley de Jurisdicción Voluntaria. En los actos de jurisdicción voluntaria la función de los tribunales no tiene contenido jurisdiccional, es decir, su finalidad no es declarar el derecho entre dos partes de forma irrevocable y definitiva sino verificar o en su caso crear las condiciones jurídicas para que los sujetos que los promueven puedan modificar sus relaciones jurídicas, constituir estados jurídicos nuevos o garantizar otros de cara al futuro.

Hay que subrayar que no estamos ante una simple facultad que permite al deudor únicamente disponer de más tiempo para alcanzar tales finalidades, sino de un derecho que tiene, entre otros efectos, la virtud de determinar la conducta de terceros y de hacer que las cosas cambien, como es la de lograr que se paralicen las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre ciertos bienes o derechos y, sobre todo, de impedir el que los demás acreedores puedan instar durante ese periodo el concurso necesario.

Como gráficamente destacó Felipe Clemente de Diego, los derechos viven, o en la normalidad de su ejercicio, o en estado de lucha. En la mayoría de los casos el ejercicio de un derecho no es preciso defenderlo frente a nadie, pues lo que pedimos no es una decisión que tenga su origen en una actuación antijurídica de la que resulte la necesidad de exigir una respuesta mediante un pronunciamiento jurisdiccional. A veces para su goce y disfrute es preciso conservarlo o asegurarlo mediante actos o procedimientos que simplemente proporcionen certidumbre a ciertas relaciones o situaciones jurídicas, tal como precisamente ocurre en el art. 5 bis de la Ley Concursal.

Por lo tanto, a poco que se analice dicho precepto, uno encontrará que su objeto tiene una finalidad sustancialmente preventiva en la medida en que atribuye al deudor la oportunidad de eliminar a través de los cauces que esta disposición habilita el correspondiente acuerdo que evite el estado de insolvencia, de manera que si persistiera, no le queda otra solución que instar su propia declaración de concurso o verse ante el riesgo de que sean sus acreedores quienes lo hagan.

Pero está claro que el preconcurso no existe por sí, ni para sí, ni menos aún para darse el gusto de que otros podamos hablar de él, sino que como alternativa al concurso tiene una finalidad bien definida: existe porque la ley le ha dado un contenido concreto y no otro, unos patrones perfectamente delimitados, esto es, un contenido prêt-à-porter, que se repiten en función de lo que al deudor le interese cuando se encuentre en estado de insolvencia, de insolvencia inminente o ante la inminencia de un estado de insolvencia.

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