Por Emilio Aparicio

 

Introducción

 

Le he dado varias vueltas a como comentar las recientes Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que han dictaminado que la Ley de Bases de Regimen Local(LBRL), y más en concreto su artículo 92.3, impide la cobertura de puestos de trabajo de Agentes de la Policía Municipal por funcionarios interinos. 

En un primer borrador, donde intentaba seguir unas recomendaciones que hacía Jesús Alfaro en este artículo de su blog, superaba los límites de la extensión de un escrito de preparación de un recurso de casación, más de quince folios con citas a los antecedentes del precepto, a jurisprudencia del TS y del TC para, al final, hacer un artículo sólo apto para perturbados por la función pública. No encontraba la manera de hacer un artículo digerible hasta que comenté el asunto con un compañero (y amigo) y estuvimos hablando sobre el asunto un buen rato. Este es el objetivo, sentar las bases de la discusión para ver si, entre todos, somos capaces de poner cierto orden en el sistema de fuentes de la función pública local.

Antes de entrar a analizar los pronunciamientos del Tribunal Supremo hay que hacer una breve mención a los distintos empleados públicos que podemos encontrar en un Ayuntamiento.

Están los funcionarios de carrera, que son aquellos que en virtud de nombramiento legal están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. Vamos, los que acceden por oposición o concurso-oposición. 

Luego tenemos los funcionarios interinos, que son aquellos que por razones de necesidad y urgencia (o así debería ser), son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. La selección de estos funcionarios debe hacerse mediante procedimientos ágiles que respeten en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Es bastante habitual que se conformen bolsas de trabajo con los aspirantes que, habiendo superado el proceso selectivo para acceder como funcionario de carrera, no hayan obtenido plaza por haber quedado en una posición posterior al número de plazas convocadas, así como con aquellos que han aprobado uno o varios ejercicios de la oposición. Así, y conforme al orden de prelación que resulte de las calificaciones obtenidas, se va llamando a las personas de la lista en función de las necesidades que van surgiendo. 

Luego está el personal laboral que, para lo que aquí nos interesa, tiene un límite en lo que a los servicios (funciones) a prestar se refiere. Los mismos no pueden ejercer funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales, pues estás, conforme al art. 9.2 del TREBEP, corresponden a los funcionarios de carrera y, por lo menos hasta ahora, a los funcionarios interinos.

Y, finalmente, está el personal eventual, que es aquel que tiene vedadas las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración Pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y es que este tipo de personal es de acceso libre, esto es, sin necesidad de concurrir a un proceso selectivo, pues el motivo de su nombramiento es la confianza que deposita en el mismo el cargo que le nombra. 

Una polémica que no es nueva

 

Lo dicho en las líneas precedentes es (era), en esencia, el régimen común y básico de todas las Administraciones Públicas, que resulta de la promulgación del EBEP, ahora Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público

Pero antes de la promulgación del EBEP, y a la luz del tenor original del artículo 92.2 LBRL, ya surgió la polémica sobre sí cabía la selección de Policía Local en régimen de interinidad. El artículo 92.2 LBRL rezaba como sigue: 

<2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.>

La Sala de lo CA del TSJ de Castilla La Mancha, por sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 2441/1995, concluyó que resultaba imposible la selección de Policía Local en régimen de interinidad en la medida en que estos ejercían funciones públicas que suponían manifestación de autoridad y, por tanto, reservadas exclusivamente a personal sujeto a estatuto funcionarial para mejor garantía de la imparcialidad, objetividad e independencia en el ejercicio de la función.

Frente a la misma se interpuso recurso de casación en interés de ley, que fue resuelto por la STS de 12/02/1999, recurso de casación nº 5635/1998, que estimó el mismo (los fundamentos capitales de la misma son el Cuarto y el Quinto) y fijó como doctrina legal: 

<Que ante las situaciones de urgente necesidad y previo cumplimiento de las previsiones legales, y con el carácter temporal implícito en su propio concepto, pueden convocarse, para ser cubiertas en régimen de interinidad, plazas de policía local>

 

La calma antes de la tempestad

 

Tras esa sentencia del Tribunal Supremo llegó un tiempo de calma sobre la cuestión. Parecía que la posibilidad de que hubiese funcionarios interinos en puestos de Agente de la Policía Municipal estaba fuera de toda duda, máxime con la entrada en vigor del EBEP, que incluso derogó, aunque con un régimen transitorio (o de eficacia) un tanto peculiar, el artículo de la discordia de la LBRL -92-. Así, el legislador básico, suponemos que para lograr unaregulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación, derogó el art. 92 LBRL a través de la Disposición Derogatoria Única, letra e), del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril).

Lo curioso de esa derogación es que se hacía con el alcance establecido en la Disposición Final Cuarta del referido texto legal. Disposición Final que decía como sigue: 

<Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

1. El presente Estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

2. No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.

3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.>

A mi entender lo que preocupaba al legislador básico respecto al artículo 92 LBRL no era otra cosa que el régimen de los habilitados nacionales, pues este era el artículo que, en origen – apartados 3 y 4-, establecía las funciones públicas necesarias en las Corporaciones locales, cuya responsabilidad se reservaba a funcionarios con habilitación de carácter nacional. Tanto es así que esos apartados se reprodujeron en el punto 1º de la Disposición Adicional Segunda del EBEP, la cual establecía un regimen especial para este tipo de funcionarios. 

Siendo ello así, y dado que la Disposición Adicional Segunda reproducía los apartados 3 y 4 del artículo 92 LBRL, a mi juicio, con la entrada en vigor del EBEP, no nos encontrábamos ante una mera pérdida de vigencia del art. 92 LBRL, sino ante la derogación del referido precepto. Una norma puede dejar de producir efectos en momentos distintos en distintos territorios, pero no puede ser derogada (y, por lo tanto, dejar de existir jurídicamente) más que una sola vez -gracias, Luis-.

 

Estalla la tormenta

O, si se prefiere, la reforma local. En 2013, a través de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, se dio nueva redacción al artículo 92 de la LBRL, en concreto la que sigue: 

<Veinticuatro. El artículo 92 queda redactado como sigue:

«Artículo 92. Funcionarios al servicio de la Administración local.

1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

2. Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario.

3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.»

Esta nueva redacción, de un artículo a mi juicio derogado, no se entiende sin el nuevo artículo 92 bis, que es el vuelve a traer a la LBRL el régimen de los funcionarios con habilitación de carácter nacional. El Estado recupera para sí la competencia sobre creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios locales de habilitación nacional. Así lo entendió gran parte de la doctrina y de los Parlamentos, Gobiernos y Ayuntamientos que interpusieron recursos de inconstitucionalidad frente a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. En ningún de esos recursos se puso en tela de juicio la nueva redacción del artículo 92 LBRL, en lo que el mismo podría suponer respecto a la imposibilidad de que los funcionarios interinos pudiesen llegar a desempeñar determinadas funciones, lo que no fue el caso del art. 92 Bis, que sí fue puesto en tela de juicio en, por ejemplo, el recurso de inconstitucionalidad núm. 2003-2014 interpuesto por el Letrado del Parlamento de Andalucía. De la STC 45/2017, de 27 de abril, que resuelve el recurso del Parlamento de Andalucía, es destacable la conexión existente entre la nueva redacción del art. 92 y la incorporación del art. 92 bis a ojos de la Abogacía del Estado. Veámoslo:

En cuanto a la impugnación del artículo 92 bis LBRL (en la redacción dada por el artículo 1.25 de la Ley 27/2013), el Abogado del Estado realiza primero una serie de consideraciones históricas. La Ley de bases de régimen local desdibujó los antiguos cuerpos de secretarios, interventores y depositarios de la Administración local, que pasaron a denominarse “funcionarios con habilitación nacional”. No obstante, conservó sus funciones al considerar la secretaría, así como el control y fiscalización de la gestión económico-financiera, presupuestario y la contabilidad, tesorería y recaudación como tareas necesarias de toda corporación reservadas a “funcionarios con habilitación de carácter nacional” (art. 92.3). Ley del estatuto básico del empleado público (disposición adicional segunda) transfirió a las Comunidades Autónomas las competencias sobre creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo, la convocatoria de la oferta de empleo público, la provisión de puestos de trabajo y el régimen disciplinario. La excesiva dispersión normativa desembocó en el recurso excesivo y desproporcionado a expedientes disciplinarios, así como a una utilización abusiva de la libre designación y consiguientes ceses discrecionales de secretarios e interventores con menoscabo de las funciones nucleares de control de legalidad y financiero. Se ha generado así una situación de pérdida de la independencia e imparcialidad imprescindibles para el correcto funcionamiento de la Administración local. Un informe del Tribunal de Cuentas (“BOE” de 5 de abril de 2007) propuso, entre otras medidas, el desarrollo reglamentario del régimen estatutario de los funcionarios de habilitación nacional, así como la reducción de los puestos de libre designación.

La sumisión de la entidad local a la legalidad y al control financiero requiere de una regulación de los cuerpos de funcionarios encargados de asegurarla que potencie su imparcialidad e independencia. A este respecto, la Ley 27/2013, a la vez que deroga la disposición adicional segunda LEEP, da una nueva redacción al artículo 92 LBRL e introduce un nuevo artículo 92 bis LBRL. El artículo 92 determina el conjunto de normas aplicables a estos funcionarios, establece el principio general de que los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios y acota las funciones que en exclusiva corresponden a los funcionarios de carrera. El artículo 92 bis regula las líneas esenciales del régimen jurídico de estos funcionarios.

 

La tempestad

 

O, si se prefiere, las Sentencias del TS núm. 828/2019 (r. casación núm. 922/2017) y núm. 848/2019 (r. casación núm. 889/2017), si bien, como se advierte en las mismas, no se alcanza un resultado absolutamente idéntico, pues mientras en la primera de ellas se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santurtzi y el Gobierno Vasco contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco; en la segunda, se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Balares contra la Sentencia del TSJIB. Ese resultado dispar se debe a que en la Comunidad Autónoma de Euskadi no existía una Ley autonómica posterior a la reforma de la LBRL de 2013, mientras que no era ese el caso de las Islas Baleares, donde sí existía norma autonómica (anterior a la reforma, eso sí), en concreto la Ley 4/2013, de 17 de julio de Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, que en su artículo 41 prevé expresamente el nombramiento de Agentes de la Policía Local como funcionarios interinos, lo que hace que el TS revoqué la Sentencia de la Sala del TSJIB y devuelva los autos a la misma para que la Sala del TSJIB promueva la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad frente a la Ley de Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, tal y como había hecho la referida Sala en un recurso contencioso-administrativo posterior, el nº 479/2017 (cuestión admitida a trámite por Providencia del TC de 9-IV-2018)

Hecha esta introducción, si ponemos la vista en la Sentencia que resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santurtzi y el Gobierno Vasco, vemos que la ratio decidendi de la Sentencia es, básicamente, la pura literalidad de la nueva redacción del art. 92.3 LBRL. Veámoslo: 

<Ninguna pista explicita nos da la exposición de motivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre acerca de la nueva redacción del art.92.3 LBRL, excepto que “ transcurridos casi treinta años desde la entrada en vigor de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y con más de una veintena de modificaciones de su texto original, cabe señalar que ha llegado el momento de someter a una revisión profunda el conjunto de disposiciones relativas al completo estatuto jurídico de la Administración local.” 

Sin embargo, lo relevante es que introduce en la redacción originaria del Art. 92 de la Ley de Bases de Régimen Local (cuya redacción no se vio alterada por las disposiciones derogatorias y transitorias del EBEP) que se limitaba a referirse a los funcionarios, sin distinguir entre los de carrera y los interinos, el término “de carrera”. 

Existe una regulación específica y excepcional a la regla general, art. 92.3. LBRL, respecto a funcionarios que realicen funciones que impliquen autoridad, sobre otros servidores públicos sin tal connotación en que el apartado 1 del art. 92 estatuye con carácter general “1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.a de la Constitución.” >

Lo que lleva al Tribunal Supremo a fijar la siguiente doctrina: 

La doctrina de la Sala. 

A la vista de lo argumentando en el fundamento anterior ninguna duda había respecto a que existía ya una reserva legal respecto a los puestos de policía local que debían ser cubiertos por funcionarios, por lo que la inclusión en el 2013 en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local del término “de carrera” da a entender una mayor restricción al concepto con las diferencias más arriba señaladas entre el apartado 1 y el tercero del art. 92 LBRL.

Así la pura literalidad de la nueva redacción del art. 92.3 LBRL confiere cobertura a la interpretación de la Sala de Bilbao modificándose, por razón del cambio legislativo, el criterio sostenido en la STS de 12 de febrero de 1999 , casación en interés de ley 5635/1998. 

En consecuencia, tras la modificación del art.92.3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma frente al carácter general sentado en el apartado 1 con remisión al EBEP.>

 

Las dudas que suscita la doctrina de la Sala Tercera

 

El recurso al argumento literal o gramatical que hace la Sentencia es más que dudoso. En realidad lo que hace la Sentencia es decantarse por una de las interpretaciones posibles, la más restrictiva, pues entiende que el término “de carrera” da a entender una mayor restricción al concepto de funcionario. Pero, como dice el profesor Garcia Amado, cuando hay que decidir cuál de las dos interpretaciones posibles (la restrictiva o la extensiva) es preferible o más conveniente, ya no nos vale el argumento literal, pues con él lo que acabamos de sentar es, precisamente, que hay dos interpretaciones posibles. Así que “para justificar el inclinarse por una de ellas deberemos acudir a otros argumentos interpretativos (teleológico, sistemático, etc., etc.) El argumento literal, al marcar cuales son las interpretaciones posibles o qué casos caen en la zona de penumbra, ha trazado el campo de juego en el que van a concurrir y van a competir, en su caso, los otros argumentos interpretativos.” La Sentencia no lo hace y ya ha recibido varios comentarios críticos por ello (aquí y aquí

No se ha realizado un análisis detallado de la eventual derogación del artículo 92 LBRL por la Disposición Derogatoria Única del EBEP. Es cierto que esa Disposición Derogatoria es anterior a la nueva redacción dada al art. 92 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, pero no lo es menos que ésta nada dijo respecto a esa derogación, mientras sí lo hacía, por ejemplo, con la disposición adicional segunda y la disposición transitoria séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que fueron derogadas por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. Circunstancia que, a su vez, nos muestra que la finalidad de la reforma llevada a cabo en 2013 no era otra que recuperar para el Estado la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios locales de habilitación nacional. Y no, como ha entendido el Tribunal Supremo, establecer una reserva de determinadas funciones para que sean desempeñadas exclusivamente por funcionarios de carrera. De hecho, el RD 128/2018, de 16 de marzo, que es el que regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, y que trae causa de la propia Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, dispone en su artículo 53 la posibilidad de nombramientos interinos cuando no fuese posible la provisión de los puestos reservados por funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. 

Se ha perdido una buena oportunidad para sentar las bases sobre una distinción que la doctrina ha tratado de manera profusa, el funcionario que ostenta carácter de autoridad frente al que se presenta como agente de la autoridad. Así, como nos explica la profesora Dolors Canals, el funcionario que ostenta carácter de autoridad 

“tiene capacidad bien para ordenar o ratificar un acto llevado a cabo por otros, bien para emitir una declaración o resolución vinculante”.

El agente de autoridad, por su parte, 

“es aquel agente cuyos actos, para que sean válidos, tienen que ser autorizados (o ratificados) por otro; es decir, los agentes de autoridad o bien ejecutan lo decidido por la autoridad, o bien sus actos solo tienen validez cuando han sido ratificados, o sea, autorizados por la autoridad competente.” `

Pero lo cierto es que a la luz de su pronunciamiento, el TS  no alberga duda alguna que la expresión agentes de la autoridad absorbe la noción de autoridad en el concepto de potestad, pues al afirmar, con cita a la STC 175/2011, de 8 de noviembre: 

… la policía local no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad integrada por funcionarios al servicio de la Administración local sino también funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad ( art. 92.2 LBRL ), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial ( art. 92.2 LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local).>

En todo caso,no creo que estas dudas sean suficientes para hacer cambiar de opinión a la Sala Tercera respecto a la doctrina sentada, por lo que a los Ayuntamientos afectados no les queda más remedio que encomendarse a la sentencia que dicte el TC en la cuestión de inconstitucionalidad n.º 1461-2019. En la misma se ventilarán cuestiones que el Tribunal Supremo ha pasado por alto, en especial, si el art. 92 LBRL está o no derogado; si el mismo tiene, o no, carácter básico en lo que se refiere al régimen estatutario de los funcionarios: de tenerlo, como debe relacionarse ese precepto con el TREBEP y si esa relación pasa por permitir la cobertura de puestos de Agentes de la Policía Local en régimen de interinidad o si, por el contrario, no cabe ese régimen porel carácter de regulación especifica y excepcional al que apuntan las Sentencias del Tribunal Supremo y que, sin embargo, el legislador reglamentario ha desatendido al prever expresamente la posibilidad de nombramientos interinos para puestos reservados a los habilitados de carácter nacional.

Veremos si el Tribunal Constitucional vuelve a traer la calma o si, por el contrario, la tempestad arrecia, pues las sentencias del Tribunal Supremo, a la luz de sus argumentos, no solo afectan a los funcionarios que ejercen autoridad, sino también a aquellos que ejerzan funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.  

Share This