Por Aurora Campins Vargas

 

Artículo 203. Acta notarial. 1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. 2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre. 3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.

Naturaleza jurídica del acta notarial, función del notario y justificación de su presencia en el seno de la junta

El acta notarial es un documento testimonial que recoge por escrito la existencia, valida formación y exacto contenido de lo acontecido en el seno de la junta, cumpliendo en este sentido la misma finalidad probatoria que el acta ordinaria, con el valor añadido de que al ser un documento público queda bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma” (RRDGRN 13-XI-1999, 3-V-2002, 28-VI-2013 y 28-VIII-2014). La debida obligación de imparcialidad del notario en el otorgamiento de la fe pública hace que el recurso al acta notarial constituya una práctica extendida en muchas sociedades, resultando especialmente útil en el seno de juntas conflictivas como forma de protección de los derechos de las minoría “en cuanto se consigna en dicho título no solo las posibles irregularidades de ese proceso sino también, en su caso, las reservas u otras manifestaciones relevantes de socios con el fin de facilitar la impugnación de los acuerdos viciados” (RDGRN 19-VII-2017). Asimismo, la fiel documentación de lo que suceda puede resultar de especial interés en grandes sociedades, con un generalizado absentismo accionarial, al objeto de dejar adecuada constancia, frente a todos, de lo acontecido en el seno de juntas poco concurridas. En otras ocasiones, el recurso al acta notarial se justifica simplemente como instrumento para facilitar y agilizar la inscripción registral de los acuerdos.

Su condición de medio privilegiado de prueba no garantiza, sin embargo, “ni la veracidad de las manifestaciones hechas ante el notario ni la legalidad de los hechos consignados, ni, singularmente, la validez intrínseca de los acuerdos” (STS 5-II-2002) “Tampoco de la suficiencia de los apoderamientos de quienes comparecen en representación de los socios” (STS 12-II-2014) y ello porque, desde el punto de vista del control de la legalidad, la normativa societaria y notarial solo impone al notario juzgar la capacidad del requirente y, salvo que se trate de junta universal, verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios ( art. 101.1 RRM), esto es, si la junta se ha convocado por el órgano de administración (art. 166 LSC), si se han cumplido los requisitos de publicación en determinados diarios o en la página web (art. 173.1 LSC), si se ha convocado respetando el plazo mínimo previsto para cada forma social (art. 176 LSC), si la convocatoria expresa el nombre de la sociedad, fecha, hora, orden del día y cargo de la persona que realice la convocatoria, etc. Fuera de lo anterior, como decimos, el notario que asiste a la junta para levantar el acta, no realiza calificación alguna de la legalidad o de la corrección de las manifestaciones que recoge en el acta notarial (art. 102.3 RRM).

Su labor en el seno de la junta es pura y simplemente la propia de un testigo de fehaciencia (art.1 RN) respecto de los hechos o circunstancias que debe hacer constar preceptivamente en el acta notarial (v. art. 102 RRM). La debida imparcialidad en la obligación de dar fe impide que el notario actúe como asesor jurídico de la mesa, sin perjuicio de que en sociedades pequeñas suela realizar una función de asesoramiento técnico sobre el correcto funcionamiento de la Junta (siempre bajo la salvaguardia del principio de imparcialidad) y sin perjuicio de que, en alguna ocasión, el presidente o la mesa puedan solicitar del notario su colaboración para dotar de fe pública a alguna de las competencias de quienes tienen encargada la dirección y organización de la reunión (tales como el cómputo del quorum, recuento de votos, etc.) al objeto protegerse frente a una eventual impugnación.

Lo que en ningún caso puede hacer el notario es suplantar al presidente ni a la mesa de la junta a la hora de dirigir la reunión [SAP Madrid (secc. 13ª) 2-III-2006 y RDGRN 19-VII-2017].

Competencia exclusiva de los administradores para efectuar el requerimiento notarial

La competencia para requerir la presencia del notario corresponde en exclusiva a los administradores quienes podrán hacerlo siempre que lo juzguen conveniente para el interés social, y, en todo caso, siempre que lo soliciten socios legitimados con cinco días de antelación a la celebración de la junta (art. 203.1 LSC). Esto es, aunque existe una doble legitimación (de socios o administradores) para solicitar el levantamiento del acta notarial la ley atribuye una competencia exclusiva (como facultad potestativa y como potestad obligatoria) a favor de los administradores para realizar el correspondiente requerimiento notarial.

La competencia corresponde al órgano de administración como tal, y no a los administradores individualmente considerados, lo que significa que los administradores deberán adoptar formalmente la decisión según sea la estructura del órgano, pudiéndola ejercer el administrador único, los administradores mancomunados, cualquiera de los administradores solidarios o el propio consejo por decisión colegial. No obstante lo anterior, entendemos que, en el caso de un consejo, debería ser posible que el órgano colegial delegara en el consejero delegado la competencia para realizar el correspondiente requerimiento notarial, delegación de facultad que, además de no incluirse en la lista de competencias indelegables del consejo en el art. 249 bis j) LSC, puede resultar especialmente útil en aquellos casos en los que la solicitud de la presencia notarial provenga de los socios. Fuera de estos casos, si la solicitud la efectúa individualmente un consejero, será necesario acompañar una certificación del acuerdo del órgano colegiado para requerir el levantamiento de acta notarial y la correspondiente autorización al consejero requirente. En otro caso, el acta habrá de calificarse como acta notarial de presencia normal y no como acta notarial de la junta (arg. ex arts. 203.1 LSC, art. 105.3 RRM y RDGRN de 22-IX-2000).

La atribución de competencia en exclusiva al órgano de administración implica que, por principio, ningún socio puede efectuar personalmente el correspondiente requerimiento notarial, cualquiera que sea su porcentaje en el capital social; de hacerlo, el acta levantada en estas condiciones no podrá ser considerada acta de la junta (art. 105.3 RRM).

No obstante, la jurisprudencia interpreta de forma bastante flexible la regla de competencia exclusiva en favor de los administradores en los casos en que estos desatiendan la solicitud de los socios o la atiendan indebidamente a través de un requerimiento defectuoso. La flexibilidad en la interpretación se justifica como una medida de protección a los socios y defensa del interés social que pretende evitar a la sociedad y sus socios los perjuicios del incumplimiento del deber de requerimiento impuesto a los administradores. Así, no se ha dudado en declarar la validez de un simple requerimiento telefónico al notario, realizado por el administrador único de una sociedad, a instancia de los socios legitimados, sin ser posteriormente ratificado por falta de asistencia del administrador a la junta en cuyo seno el notario actuó con el beneplácito de los asistentes, sin que ninguno de ellos manifestara objeción a su presencia y actuación (STS 4-VI-2009). Lo propio ha sucedido en un supuesto en que el requerimiento fue ratificado posteriormente por el presidente de la junta (sin contar con los administradores) cuando no existió la oposición de ningún otro socio (SAP Tenerife, secc. 4ª, de 26-X-2009).

Por lo demás, la regla general puede excusarse en los supuestos de junta universal. Aunque en estas juntas la presencia notarial puede obedecer al requerimiento de los administradores en el ejercicio de la facultad que les reconoce el art. 203.1 LSC, no existen dudas respecto de la validez del requerimiento que unánimemente realicen todos los socios (en estas sociedades no rige el derecho de la minoría previsto en el 203.1 LSC). Como señala la doctrina, si la regla de la unanimidad sirve para ordenar la junta universal en sus aspectos fundamentales también ha de servir para lo relativo a la elaboración notarial del acta. En estos casos, el notario hará constar al inicio del acta la presencia de la totalidad del capital social y la conformidad con los puntos del día pudiendo, además, reclamar la conformidad de los socios con la consideración del acta notarial como acta de la junta. El art. 101.1 RRM presupone esta posibilidad y así lo ha declarado, entre otras, la RDGRN 2-I-1992 al afirmar que, aunque no sean los administradores los que hayan requerido la presencia del Notario, las peculiaridades características de la junta universal justifican que aquel requerimiento por los administradores deba entenderse plenamente suplido por el que unánimemente realicen todos los socios, constando además la voluntad unánime de los socios de dar al acta notarial el valor de acta de la Junta, habiendo firmado todos ellos la diligencia de su conclusión. En la misma línea, la STS 13.11.2013 señala que “puede constituirse una junta universal en el caso de que hubiera sido convocada defectuosamente” indicando –con cita de otra sentencia- que “unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria”.

Asimismo, como excepción a la competencia exclusiva a favor de los administradores, en caso de convocatoria de la junta por el secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social (ex art. 169 LSC), cabría pedir al convocante este tipo de acta siendo quien convoca el competente para solicitar la asistencia del notario a la junta.

Salvadas las situaciones en las que, atendidas las circunstancias del caso, se admita la suplantación del requerimiento de los administradores por el realizado o ratificado por la totalidad de los socios, o en su caso, por el secretario judicial o registrador mercantil, la labor del notario, cuando es requerido por los administradores, comienza por juzgar la capacidad del requirente (art. 101.1 RRM) y la idoneidad del requerimiento notarial. En esta tarea, deberá verificar, entre otras cosas, que el requirente es administrador con cargo en vigor, si bien, por analogía al régimen de convocatoria de la junta (art. 222 LSC y art. 145.1 RRM), entendemos que el requerimiento debería ser atendido también aun en el caso de realizarse por administradores con cargo caducado cuando, vencido el plazo del nombramiento del administrador el requerimiento notarial se refiera a la celebración de la junta general siguiente (sobre la validez de las juntas convocadas por administradores con cargos “caducados en prórroga” pueden verse las RRDGRN de 11-III-1998, 13-V-1998, 4-II-2015, 3-VIII-2016). Transcurrido el plazo legal para la celebración de esta última, el notario deberá denegar su ministerio ex art. 101.1 RRM apelando a la falta de capacidad del administrador requirente y el incumplimiento de los requisitos legales de convocatoria. Así ha ocurrido en la RDGRN 30-X-2009, en que no se inscribieron los acuerdos tomados en junta y reflejados en acta notarial porque el cargo del administrador había caducado y los plazos del art. 145 RRM y del -entonces vigente- art. 60.2 LSRL se habían sobrepasado. En la jurisprudencia reciente se ha admitido, sin embargo, la validez de la convocatoria de la junta habiéndose incluso superado los plazos de prórroga tácita de los mencionados artículos (v , SAP Santa Cruz de Tenerife de 10 de junio de 2011) o la convocatoria efectuada por un administrador con su cargo en vigor antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme (SAP Barcelona 12-II-2015).

Por lo demás, la solicitud de la presencia del notario por los administradores no está sometida a ninguna formalidad especial.

Legitimación de los socios para solicitar el levantamiento del acta notarial y condiciones para su ejercicio

El derecho de los socios a solicitar a los administradores la presencia de notario constituye un derecho de la minoría cuyo porcentaje varía en función del tipo social. En la sociedad anónima tienen derecho a solicitarlo socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social, mientras que en la sociedad limitada es necesario alcanzar, como mínimo un cinco por ciento del capital.

Se trata de un derecho que no puede ser excluido ni modificado de manera desfavorable para la minoría por pacto estatutario de forma que no puede elevarse el porcentaje mínimo legal (en este sentido la RDGRN 4-VII-1995 denegó la inscripción de una cláusula estatutaria que en una anónima pretendía elevar el porcentaje del 1 por 100 al 10 por 100) ni tampoco sería admisible una cláusula que prohibiera la documentación de la junta mediante acta notarial (siendo admisible, sin embargo, una cláusula que determinara que de toda junta se levantará acta notarial, como, de hecho, prevén los reglamentos de algunas cotizadas).

Se trata, sin embargo, de un derecho renunciable en el sentido de que, aun cuando exista esa previa petición de presencia de notario, puede el socio o socios que lo solicitan renunciar a esa presencia, de modo expreso o tácito, con la asistencia a la junta sin formular queja o protesta en la misma. Así lo ha reconocido la SAP Valencia (secc. 9ª), de 30-III-2006 y la SAP Toledo 4-XI-2013. La SAP Barcelona de 3.07.2000 ilustra bien este derecho:

En el caso de autos, (…), no solo no consta protesta alguna por parte del hoy actor, sino que firmó el acta de la junta que presidio, lo que, de acuerdo con parámetros de normalidad, máxime en un contexto de conflicto abierto, no puede ser interpretado sino en el sentido de conformidad con su contenido”.

En cuanto a las condiciones de su ejercicio, están legitimados cualesquiera socios o accionistas (incluidos los que no tienen derecho de voto). Los textos legales y reglamentarios no exigen forma determinada por lo que es válida cualquier forma para poner la solicitud en conocimiento de la sociedad si bien resulta recomendable que revista la forma de requerimiento notarial, a fin de obtener la anotación preventiva en el Registro (art. 104.1 II RRM).

Desde el punto de vista procedimental, la única exigencia es que la instancia a los administradores se produzca con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta siendo el cómputo de los días la cuestión más controvertida de este derecho. Al respecto, caben dos posibles opciones. La primera es aplicar las normas del art. 5.1 Cc (conforme al cual los días han de tomarse por enteros debiéndose excluir el día inicial del cómputo) lo que implicaría que entre la solicitud de la presencia del notario y la fecha de celebración de la junta deberían transcurrir cinco días completos: p.ej., junta General a celebrarse el día 7 de un mes; el 7, como día inicial del cómputo hacia atrás, debe excluirse del cómputo, y los 5 días de antelación completos serían los días 2, 3, 4, 5 y 6; luego el socio debería requerir presencia notarial el día 1. Obiter dicta, así lo señaló la STS 5-II-2002. La otra opción pasa por aplicar la doctrina del TS y la DGRN al cómputo de los 15 días de convocatoria de junta previsto en el 176 LSC, (antes,  46.3 LSRL y el 97 LSA anterior a la Ley 19/2005), conforme a la cual, en el cómputo del plazo en derecho de sociedades no puede excluirse el día inicial (SSTS 29-III-1994, 21-XI-1994 y las RRDGRN 17-VII-1998, 1-VI-2000; con la LSC, véase RDGRN 5-VII-2016 ) lo que conduciría a que solo sería necesario que transcurrieran cuatro días completos entre la solicitud de la presencia del notario y la fecha de la celebración de la junta. En la jurisprudencia menor, citando la jurisprudencia señalada, confirman esta segunda interpretación la SAP Barcelona, (sec. 15ª) de 3-VII-2000 y la SAP Madrid (sec. 28) de 5-III-2009 que consideró efectuado en plazo un requerimiento del socio recibido por la SL el 3-XI-2005 para una junta a celebrase el 8-XI-2005; la Audiencia de Madrid no comparte el criterio del juzgado de lo mercantil

a la hora de efectuar el cómputo de los cinco días, en base a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , al considerar que únicamente habrían transcurrido cuatro días por exclusión del inicial y descartando con ello el ineludible cumplimiento de lo solicitado”,

pues desconoce

que en el cómputo de los plazos en materia de sociedades no puede llevarse a efecto la exclusión del día inicial” (conforme a la jurisprudencia del TS y la DGRN) bien que referida a la necesaria antelación en la convocatoria de Juntas -artículo 97 LSA – pero perfectamente aplicable en general al cómputo de los plazos en este ámbito societario. No existe por tanto razón para excluir del cómputo el día inicial de convocatoria, en este caso el de recepción de la solicitud de presencia notarial, y de ahí que debamos concluir que es suficiente que entre la fecha del requerimiento y la de celebración de la junta transcurran los cinco días estipulados legalmente, con inclusión de aquél y exclusión del de celebración, ya que no se trata de computar el plazo de cinco días a contar de uno determinado sino de fijar cuándo se cumplen los «cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta»” (luego, según la postura de la Audiencia, los días 3, 4, 5, 6 y 7.11.05 serían los 5 días de antelación al 8.11.05 y cabría solicitar la presencia del notario el día 3.11.05 inclusive como último día).

Quizá, una mejor argumentación de la segunda posición podría encontrarse en maximizar la tutela de los derechos de los minoritarios.

El plazo de los cinco días de antelación debe computarse desde la fecha de la recepción de la solicitud por la sociedad [SAP Madrid, (secc. 14ª), 23-XII-.2004]. En el mismo sentido la SAP Valencia (secc. 6) de 4-II-2003 señaló que el plazo computa desde que la sociedad recibe la solicitud de los socios y no desde el día en que se entrega en correos la carta certificada con la referida solicitud de los minoritarios. La jurisprudencia aplica analógicamente el criterio establecido para la perfección del contrato cuando el oferente y el aceptante están en lugares distintos (art. 1262 II CC) para concluir que si el requerimiento para la presencia notarial estuvo a disposición de la sociedad con cinco días de antelación ello equivale al conocimiento por los administradores de la sociedad y, por tanto, si consta que en la junta no está presente ningún notario, la consecuencia no puede ser otra que la de la nulidad de los acuerdos (así SAP Alicante 1-VII-2009). En el mismo sentido la SAP Orense 18-VII-2014 en un supuesto en el que la falta de recogida del burofax de un socio solicitando la asistencia de notario en la junta solo cabía imputarla al incumplimiento por el administrador de sus obligaciones de comportarse como un ordenado empresario y un representante leal (arts. 225 y 226 LSC).

Naturalmente la obligación de cumplimiento por parte de los administradores solo procede en el bien entendido que el derecho de solicitud de la minoría, se haya ejercitado de buena fe. En otro caso, el derecho no podrá ser amparado. A este respecto resulta de interés la labor de ponderación realizada por la SAP Toledo 4-XI-2013 a la hora de juzgar la obligatoriedad de la presencia del notario en un supuesto en el que, aunque se respetó formalmente el plazo de cinco días de antelación en la solicitud, a efectos prácticos el administrador solo contó con dos días para encontrar un notario y en el que quedó probado que, a pesar de realizar gestiones, no fue posible encontrar notario que asistiera:

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida. Pues bien, (…) la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55. Por otro lado, como se reconoce en el propio recurso, las actas de la junta se han aportado al procedimiento y no han sido impugnadas por ninguna de las partes, lo que demuestra que son fiel reflejo de lo que sucedió en ellas”.

Fuera de los supuestos de ejercicio del derecho de mala fe, cumplidos por los minoritarios los requisitos en tiempo y forma del art. 203 LSC, los administradores están obligados a requerir la presencia del notario. La SAP Madrid 27-I-2017 lo explica muy bien:

El ejercicio de este derecho, en tiempo y forma, por parte del socio hace surgir una correlativa obligación por parte de la sociedad que debe ser cumplida en sus justos términos, sin que sean aceptables excusas de ningún tipo. Se trata de una norma imperativa de obligada observancia para la validez de los acuerdos, que no requiere de aportación por parte del socio solicitante de justificación alguna para el ejercicio de su derecho, fuera del cumplimiento de los requisitos legales previstos para ello. En ningún caso el derecho del socio queda condicionado al tipo de acuerdos que esté previsto que vayan a adoptarse en la junta. Sea cual sea la clase de éstos, entre ellos los de aprobación de cuentas, la intervención del notario oportunamente solicitada por el interesado resulta preceptiva.Tampoco el tipo ni el volumen de la actividad desplegada por la mercantil pueden erigirse en obstáculos aceptables para justificar la elusión del cumplimiento de este deber legal. Del mismo modo, tampoco puede extraerse tal justificación de la situación económica de la entidad, pues si su debilidad en ese aspecto fuera tan acusada como para no poder atender la carga económica que entraña el cumplimiento de este requisito, lo que habría que replantearse es la propia viabilidad de la entidad y reconducirla a los cauces previstos para las situaciones de crisis empresarial, pero no resulta admisible que pueda ello convertirse en una excusa para incumplir la ley.

En el mismo sentido, la SAP Madrid 28-X-2016 afirma lo propio en otra SL en la que la sociedad no requirió al notario alegando entre otras cosas.

que la presencia notarial en la junta resulta en el presente caso excesivamente onerosa, ya que se trata de una sociedad familiar cuya actividad consiste únicamente en la tenencia de un inmueble y que la sociedad viene actuando del mismo modo desde hace doce años”].

Además, no queda descargada la sociedad de tal obligación por el hecho de que se produzca la falta de asistencia del socio solicitante al acto de la junta. El fedatario debe ser llamado a la junta si lo pidió el socio con la conveniente antelación, con independencia de que éste asista o no. Es más, ante la ausencia del socio la intervención notarial supone, precisamente, la garantía del correcto desarrollo de la junta y de la adecuada constancia de los acuerdos en ella adoptados.

Asimismo, tal y como señala la SAP Barcelona 21-VII-2016, tampoco se puede alegar como excusa para no atender el requerimiento de los socios que la junta se celebró finalmente transcurridos más de tres meses después del requerimiento y que, por ese motivo, los efectos del requerimiento ya no estaban vigentes cuando la junta se convocó y, por eso, no era obligada la presencia del  notario y que, además, el requerimiento tampoco tuvo efectos porque el demandante no solicitó la anotación preventiva de esa solicitud:

Esta argumentación es alambicada y no merece crédito. Cualquiera que fuera el momento en que la junta se celebrara, la administradora no podría ignorar que el requerimiento se había producido previamente por el otro socio para que la junta se celebrara con presencia de notario de manera que no podía ignorar esa exigencia”.

El contenido y cierre del acta notarial

Además de las circunstancias generales derivadas de la legislación notarial y de las previstas en el art. 97 RRM (v. supra, art. 202 LSC, 3), el notario, en su condición de fedatario público, debe dejar constancia en el acta de la identidad del Presidente y Secretario, expresando sus cargos (art. 102.1 RRM), de las declaraciones a que está llamado a realizar el Presidente respecto de la válida constitución de la junta, número de socios que asisten a ella, presentes o representados y su participación en el capital social (art. 102.2 RRM), así como respecto de los resultados de las votaciones y proclamación de los acuerdos adoptados (art. 102.4 RRM).

Asimismo, debe hacer constar las manifestaciones o protestas de socios que lo soliciten respecto de las anteriores declaraciones del Presidente (art. 102.3 y 5 RRM), así como cualquier hecho o circunstancia que tenga relevancia jurídica, incluso aunque sea al objeto de desvirtuar las declaraciones realizadas por el Presidente facilitando con ello la eventual impugnación de los acuerdos sociales o, en su caso, la negativa del registrador a la inscripción registral. Tal cosa puede suceder en casos en que resulte patente la arbitrariedad del Presidente en la privación del derecho de voto y ello impida tener por debidamente realizada por el Presidente la declaración de válida constitución de la junta (RDGRN 24-X-2016).

El otorgamiento de la fe pública no requiere la transcripción literal de las intervenciones expresadas en ella sino solo de su sentir general, a menos que se solicite por persona con interés legítimo y se entregue al notario el texto escrito, en cuyo caso el texto quedará unido a la matriz. Por lo demás, el notario puede excusar en el acta la reseña de intervenciones no pertinentes por carecer de relación con los asuntos debatidos o con los extremos del orden del día (art. 102. 5º RRM).

A diferencia del acta ordinaria, el acta notarial no se somete a trámite de aprobación (ni al final de la reunión por los socios ni en los quince días siguientes por el presidente y dos interventores) ni precisa ser firmada por el presidente y el secretario de la junta (art. 103 RRM). La obligada imparcialidad del notario en el otorgamiento de la fe pública hace innecesario quedar sujeta al control de quien actúa de presidente de la junta y de los órganos certificantes, implicando además una garantía adicional a favor de la minoría frente a los posibles abusos de todos aquellos (RDGRN 19-VII-2017).

Su cierre se produce en el momento en que el notario extiende la diligencia relativa a la reunión lo que puede suceder bien en el propio acto, al final de la celebración de la junta o, posteriormente, en la notaría con referencia a las notas tomadas en la reunión (art. 103.1 RRM). En ese momento se produce la perfección del documento como acta notarial, la cual tendrá la consideración de acta de la junta (art. 103.2 RRM). Con esta equiparación el legislador ha querido diferenciar la que se considera acta de la junta de otras actas notariales que puedan levantarse por un notario requerido a instancia de algún socio con el fin de constatar determinados hechos acontecidos en la junta, situación que no resulta extraña en juntas conflictivas con socios enfrentados. El legislador reglamentario reconoce expresamente la posible existencia de “Otras actas notariales” en el art. 105 RRM señalando que se regirán por la legislación notarial y que en ningún caso tendrán la consideración de acta de la junta, aclarando también que, cuando se hubiese requerido la presencia de un notario para levantar acta de la junta, ningún otro notario podrá prestar sus servicios para esa función.

Solo el acta notarial que haya sido requerida por los administradores y cumpla el resto de los requisitos legales y reglamentarios preceptivos (básicamente, los exigidos en el art. 203 LSC y arts. 101-104 RRM), tendrá la consideración de acta de junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad (art. 103.2 RRM). A partir de la fecha de su cierre podrán ejecutarse los acuerdos que consten en ella (art. 203.2 LSC y SAP Madrid, 17-III-2017).

Interrupción del acta notarial

Si bien el notario no realiza calificación alguna de la legalidad de los hechos consignados en el acta notarial (art. 102.3 RRM), el ordenamiento deja a su arbitrio la posibilidad de interrumpir su actuación haciéndolo constar en acta cuando apreciare la concurrencia de circunstancias o hechos que pudieran ser constitutivos de delito (art. 102.5 i.f. RRM). A efectos de la posible interrupción, se viene señalando que es el propio Notario quien debe apreciar la existencia del delito, no bastando con que lo alegue cualquiera de los asistentes y que cuando el criterio del alegante no se corresponda con el criterio del Notario este deberá limitarse a recoger la manifestación en su condición de fedatario público de lo acontecido en la junta.

A partir de aquí, hay quien sostiene en relación a la facultad de interrupción de acta que el alcance que debe darse al término “delito” debe interpretarse en sentido técnico jurídico y, en consecuencia, el Notario no puede interrumpir su actuación si los hechos que se producen no son susceptibles de sanción penal, sino simplemente contrarios a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres. En concreto, se afirma que debe tratarse de hechos graves, constitutivos de un delito perseguible de oficio y no de meras faltas. La ratio sobre la que se hace descansar esta interpretación restrictiva del precepto se hace descansar en la trascendencia que tiene para la sociedad y para los socios la interrupción de la actuación notarial.

En el extremo contrario hay quienes sostienen una posición de “legalidad rigurosa” defendiendo que en las actas es fundamental evitar dar una apariencia de junta a lo que no lo es y que allí donde pueda evitarse, el notario no debería levantar acta de una junta irregular so pretexto de que la alegación de la circunstancia pertinente corresponde a los socios disidentes y que su función debe limitarse a recoger dicha manifestación. En esta línea la RDGRN 1-II-2008 nos enseña un ejemplo de junta tumultuosa en el que propio notario decidió irse por entender que su actuación podía constituir un elemento perturbador y de apariencia de legalidad que podría crear confusión acerca de la validez de lo que se pretendía actuar.

Sea cual sea el motivo de la interrupción del acta notarial la consecuencia más inmediata del abandono de la junta por parte del notario sería la existencia de dos actas: una, el acta del Notario que recogería lo actuado hasta el momento en que decidiese interrumpir su actuación; y otra, la levantada por el Secretario de la junta desde ese momento hasta que finalizase la sesión de la junta, actuando como si no hubiese habido requerimiento notarial. Lo cierto es que ni la LSC ni el RRM contemplan la posibilidad de una doble acta (notarial y ordinaria) de una misma junta y las consecuencias legales de su posible existencia variarán en función de quienes hayan instado su presencia del notario.

Si el requerimiento notarial realizado por los administradores se efectúa a instancia de los socios legitimados solo serán eficaces los acuerdos que consten en acta notarial (203.1 LSC) y solo el acta notarial tendrá la consideración de acta de la junta (art. 203.2 LSC). EL RRM, por su parte, corrobora esta conclusión en relación a los acuerdos susceptibles de inscripción. En concreto, el art. 104.2 RRM establece que “practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial (…)” y el art. 194.4 RRM dispone que “los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiere la nota sólo serán inscribibles si constan en acta notarial, que, en consecuencia, será presupuesto necesario para la inscripción del título o documento en que aquéllos se formalicen (…)”. Esto es, siempre que la presencia del notario haya sido instada por socios legitimados ex art. 203.1 LSC, los hechos y circunstancias que no hayan sido consignados en acta notarial no producirán eficacia alguna lo que hace que devenga inútil la continuación de la junta tras el abandono del notario, salvo que, como señala la doctrina, los acuerdos referidos no fueran inscribibles en el Registro Mercantil, en cuyo caso su eficacia quedaría supeditada a que no fueran impugnados.

No puede decirse lo mismo, sin embargo, de los supuestos en los que el requerimiento se haya instado por voluntad de los administradores. En este caso no habría problema alguno de legalidad en relación a los hechos consignados por el secretario tras el abandono de la reunión por el notario y ello porque, a excepción de del supuesto en el que legislador ha decidido otorgar eficacia constitutiva al acta notarial, como se vio al principio, el acta notarial no constituye un elemento constitutivo de la existencia, validez o eficacia de los acuerdos adoptados en la junta; si bien constituye un medio privilegiado de prueba lo es con carácter ad probationem, no ad solemnitatem. De ahí que en los supuestos de acta notarial no obligatoria en sentido estricto en los que se declare la prórroga de las sesión no exista inconveniente alguno para que de la primera sesión se levante acta notarial y, en cambio de la segunda se admita la sustitución en el cargo del secretario de la junta, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última sean inscribibles aunque no consten en acta notarial (lo anterior en el bien entendido de que se trate de la segunda sesión de una única junta ex art. 195 LSC y no de una nueva junta en cuyo caso deberían cumplirse con todos los requisitos de convocatoria como era el supuesto objeto de la RDGRN 19 de julio de 2017). En todo caso, aun no existiendo obstáculo de legalidad a la continuación de la junta por el secretario tras el abandono del notario, lo más lo más recomendable en el caso de que el notario tuviera que ausentarse es que el Presidente suspenda la reunión de la junta general hasta que el Notario pudiera reincorporarse y continuar con el acta notarial.

La eficacia del acta notarial

En el caso de que los socios hayan requerido la presencia de notario, los acuerdos adoptados por la Junta únicamente serán eficaces si constan en acta notarial (art. 203.1 LSC). Por ello, como señala la doctrina,

si a pesar de la solicitud realizada en plazo por los socios legitimados al efecto el notario no se presenta en la junta o, aun presentándose, no puede ejercer sus funciones –ya sea porque los administradores desatendieron indebidamente la solicitud de los socios o porque el requerimiento realizado por los administradores fue defectuoso-, la junta podrá celebrase, pero carecerán de toda eficacia los acuerdos que se adopten en la misma, al no constar en acta notarial (v. art. 203.1)”.

Hasta la entrada en vigor del TRLSC (RDL 1/2010, de 2 de julio), la eficacia constitutiva del acta notarial instada por los socios solo estaba expresamente contemplada para las sociedades limitadas en la LSRL de 1995, no en las anónimas.  Doctrina y jurisprudencia interpretaban de forma unánime que  la ausencia de acta notarial requerida por accionistas legitimados en el seno de las sociedades anónimas (ex art. 114 LSA) no afectaba a la validez y eficacia de los acuerdos adoptados y, por tanto, la antijuricidad que afectaba a la documentación de la junta –que únicamente tenía un valor ad probationem– no se extendía a los acuerdos adoptados. Consecuencia de ese distinto régimen legal era el también distinto tratamiento del RRM. Así, en el caso de las sociedades anónimas la ausencia de acta notarial implicaba un cierre registral temporal limitado como máximo de tres meses (plazo de caducidad de la correspondiente anotación preventiva (104.3 RRM), pasado el cual, como se ha encargado de resaltar la doctrina, los interesados podían impugnar los acuerdos y solicitar la correspondiente anotación preventiva de la demanda incluso la suspensión de aquellos desapareciendo el obstáculo registral para poder inscribir los acuerdos en un acta privada. Por su parte, el régimen de la LSRL, partía de la constancia de los acuerdos en acta notarial como presupuesto necesario, en todo caso, para la inscripción del título o documento en que se formalizasen los acuerdos y para el depósito de cuentas lo que implicaba la imposibilidad de su inscripción y cierre registral definitivo para los acuerdos inscribibles sino se atendía la solicitud del notario instada por los socios (arts. 55 LSRL. 194.4 RRM y RDGRN 28-VI-2013).

Ahora, el art. 203.2 LSC –en el mismo sentido que en su momento preveía el art. 55 LSRL- configura el levantamiento del acta notarial instada por los socios como condición de eficacia de los acuerdos de la junta de cualquier sociedad de capital, extendiendo el régimen de ineficacia propio de las sociedades limitadas a las juntas de las sociedades anónimas, desplazando con ello las consecuencias de no cumplir la solicitud o requerimiento del accionista sobre la propia sociedad –que verá que sus acuerdos se ven privados de eficacia- y sobre los administradores responsables de esa anomalía. Con carácter general, el cambio ha sido saludado positivamente como medida de protección de la minoría en la medida que refuerza la imperatividad de la obligación de atender la solicitud de los accionistas, debiendo considerarse derogada la jurisprudencia judicial y registral que fundamentaba el distinto valor que en régimen anterior se daba al acta notarial en sociedades anónimas y limitadas, (vid. SSTS de 5-II- 2002 y 5-I-2007 , así como las RRDGRN de 13-XI-1999 y 11-VII-2007) resultando aplicable, ahora sí, para todas las sociedades de capital, la jurisprudencia que, antes de la LSC, declaraba nulos y, por tanto, ineficaces, los acuerdos de junta celebrada sin asistencia notarial solicitada por uno de los socios en una sociedad limitada (por ejemplo, la STS de 13-XI-2013  referida al artículo 55.1 de la derogada LSRL)

Sobre el cambio legal que ha supuesto la LSC en este punto puede leerse por todas la RDGRN 28-VII-2014. Tras el art. 203.2 LSC la única diferencia que se mantiene al respecto es la relativa al porcentaje para la solicitud del acta notarial a instancia de la minoría (uno o cinco por ciento).

En la jurisprudencia más reciente, declaran la nulidad de los acuerdos adoptados en junta por falta de presencia notarial instada por socios legitimados la SAP Barcelona 17-II-2015 y SAP Madrid 27-I-2017:

Es más, cualesquiera que sean los motivos por los que esté ausente el notario, su falta de presencia, cuando, como aquí ocurrió, ello fue reclamado por el socio que cumplía las premisas señaladas en la ley, entrañaría una infracción de la normativa reguladora de la celebración de la junta general. La infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos que hayan podido ser adoptados en su seno, por lo que estamos ante una deficiencia que viciaba de nulidad todo el contenido de dicho evento social”.

También decreta la nulidad la SAP Madrid 28-X-2016, si bien la misma afirma que, no obstante, la ineficacia de los acuerdos adoptados en una junta sin la presencia notarial requerida, podría ser subsanada por una junta posterior que sí cuente con dicha presencia notarial y en la que se incluya como uno de los puntos del orden del día la ratificación, reiteración y subsanación, en su caso, de defectos de junta impugnada (en concreto, el relativo a la aprobación de las cuentas anuales:

la junta de 24 de mayo de 2013 pudo tener efectos sanadores respecto al defecto de la junta del año anterior relativo a la falta de presencia notarial, ya que la de 2013 sí contaba con dicha presencia”),

si bien en el caso concreto no se apreció la subsanación porque ese punto del orden del día no llegó a votarse.

Pago de los honorarios notariales

Los honorarios notariales serán siempre de cargo de la sociedad (art. 203.3 LCS) y ello aun cuando el requerimiento lo hubiesen solicitado los socios minoritarios. Se trata de una norma imperativa dirigida a facilitar el derecho de solicitud de la minoría por lo que resulta impugnable cualquier intento de la sociedad de eludir dicha carga (excusándose en su situación económica) o tratar de repercutirla a quien hubiese solicitado la presencia notarial. V., la ya citada SAP Madrid 27-I-2017 y la SAP Madrid 28-X-2016

Bibliografía

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Foto: JJBose

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