Por Francisco Garcimartín

Un apunte sobre las pequeñas virtudes del artículo 218.1 de la Ley Concursal

El Derecho concursal español utiliza el centro de intereses principales del deudor como criterio de atribución de competencia (vid. art. 3 Reglamento 1346/2000 (en adelante, Reglamento de Insolvencia) o art. 10 Ley Concursal, LC). Si este centro se encuentra en España, los jueces españoles tendrán competencia para abrir el concurso principal. Este concurso, además, tiene alcance universal: extiende sus efectos dentro y fuera de España, y tanto en relación a la masa activa como a la masa pasiva. En principio todos los bienes del deudor, estén donde esté, quedan afectos a dicho procedimiento concursal y todos los acreedores, estén donde estén, deberán realizar sus créditos en el mismo. Ningún acreedor, español o extranjero, puede realizar su crédito al margen del concurso (salvo ciertas excepciones, por ejemplo cuando se trata de acreedores con garantías reales que recaen sobre bienes localizados en otras jurisdicciones; vid. art. 5 del Reglamento o 202 LC). Lo mismo vale en relación a los procedimientos “pre-concursales”: los efectos de una solicitud presentada al amparo del artículo 5bis LC o de un acuerdo de homologación tienen alcance universal.

Naturalmente, se trata de una mera “vocación de universalidad”: la eficacia real del concurso español en otros Estados dependerá de que éstos reconozcan sus efectos. Ni el juez ni el administrador concursal españoles pueden impedir que un acreedor inste un procedimiento de ejecución singular sobre un bien localizado en el Estado B, si las autoridades de este Estado no reconocen los efectos del concurso abierto en España. Esto es, que esa “vocación de universalidad” del concurso principal español tenga eficacia jurídica en el Estado B depende de que la ley de dicho Estado reconozca sus efectos.

Dentro de la Unión Europea (con excepción de Dinamarca), esto no es problemático. El Reglamento de insolvencia garantiza este reconocimiento: los efectos del concurso principal español se reconocen en todos los demás Estados miembros (vid. art 16 Reglamento). Y lo mismo valdrá para los procedimientos pre-concursales, en todo caso, a partir de junio de 2017 (vid. art 19 Reglamento 2015/848).

Los problemas reales se presentan en relación a terceros Estados; en particular, cuando no existe un convenio bilateral sobre reconocimiento recíproco de decisiones judiciales del que se pueda beneficiar el deudor o el administrador concursal español[1]. A falta de tal convenio, habrá que comprobar si, conforme a la normativa interna de cada Estado donde el deudor tenga bienes, el concurso español es susceptible o no de reconocimiento.

Muchos Estados han configurado su Derecho interno bajo los patrones de la Ley modelo UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza y esto puede, en principio, ofrecer un marco favorable a dicho reconocimiento (vid. arts 15 y ss Ley Modelo). No obstante, siempre pueden existir supuestos en los que no se den las condiciones de reconocimiento que exija el Derecho interno del Estado en cuestión. O puede pasar que el juez extranjero llegue a una solución contraria a la del juez español en relación a la localización del centro de los intereses principales del deudor; i.e. que concluya que dicho centro no se encuentra realmente en España sino en su propio país y, por consiguiente, no reconozca los efectos del concurso español.

Es aquí donde podemos echar mano del artículo 218 (1) LC. Este precepto se halla algo perdido al fondo de la Ley Concursal, pero es una regla que nos puede servir para dar efectos universales al concurso español pese a la falta de cooperación de las autoridades extranjeras, i.e. pese a que hayan denegado su reconocimiento. Como hemos dicho más arriba, la principal consecuencia de la universalidad del concurso español es que ningún acreedor puede realizar su crédito al margen de dicho procedimiento, i.e. no puede instar ejecuciones singulares sobre bienes situados fuera de España (garantías reales al margen). Claro está que nada se podrá hacer si el concurso español no se reconoce en ese país: como hemos dicho, ni el juez español ni el administrador concursal podrán obtener una suspensión del procedimiento de ejecución forzosa extranjero. Pero desde el punto de vista del Derecho español, el acreedor que ejecuta su crédito en el extranjero está cobrando indebidamente, i.e. hay un cobro de lo indebido que deberá restituir a la masa activa del concurso. El artículo 218 LC contempla precisamente esta obligación de restitución.

“ El acreedor que, tras la apertura de un concurso principal en España, obtuviera un pago total o parcial de su crédito con cargo a bienes del deudor situados en el extranjero o por la realización o ejecución de los mismos deberá restituir a la masa lo que hubiera obtenido, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 201 “ 

El artículo 218 (1) LC es una norma “intimidatoria”. A un acreedor que pretende ejecutar su crédito al margen del concurso español sobre bienes localizados en el extranjero, le vendría a decir:

“No intentes cobrar al margen del concurso español, aunque éste no se haya reconocido en tu país, porque si lo haces te voy a obligar a devolverme en España lo que hayas cobrado allí”.

Aunque la letra del precepto habla sólo de “concurso”, es evidente que deberá aplicarse también en situaciones pre-concursales. Por ejemplo, ante una ejecución singular en el extranjero en contravención de una notificación hecha bajo el Artículo 5 bis y/o de un acuerdo de restructuración homologado bajo la DA 4ª LC.  El articulo 218 LC es una regla que descansa sobre los principios generales del cobro de lo indebido (art 1895 y ss CC) y, por consiguiente, cabe su aplicación por analogía cuando se obtiene una satisfacción individual en el extranjero en contravención de un procedimiento pre-concursal principal abierto en España. Incluso puede invocarse como fundamento de medidas cautelares llamadas a asegurar una eventual condena restitutoria.

Es cierto que la eficacia real de este mecanismo de garantía de la universalidad del concurso depende, en última instancia, de que la “intimidación” pueda ser efectiva. Esto requiere un análisis caso por caso con el fin de comprobar, fundamentalmente, si el acreedor extranjero dispone de bienes en España sobre los cuales ejecutar esa posible condena restitutoria. Pero no sólo en España, sino en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, pues no hay que olvidar que la sentencia de condena a restituir lo cobrado podrá ejecutarse en cualquier otro país de la Unión Europea al amparo del Reglamento de insolvencia (en el caso de pre-concursos, a partir del junio de 2017).  Por consiguiente, en el contexto europeo, el Artículo 218 LC le vendría a decir al acreedor extranjero:

“No intentes cobrar al margen del concurso español, aunque éste no se haya reconocido en tu país, porque si lo haces te voy a obligar a devolverme en España o en cualquier otro país de la Unión Europea lo que hayas cobrado allí.

A nivel europeo, la amenaza puede ser más efectiva. Es cierto también que, a partir de aquí, se puede iniciar un juego de amenazas y contra-amenazas interesante, pero esto ya escapa al alcance del artículo 218 LC.


[1] España tiene una red de convenios bilaterales sobre reconocimiento recíproco de decisiones judiciales, por ejemplo, con Colombia, Uruguay, China,  Tailandia, El Salvador, Túnez, República Dominicana, Argelía o Mauritania, aunque bastantes de ellos excluyen los procedimientos concursales en el sentido tradicional del término.

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