Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El cambio de socios requiere, en principio, el consentimiento de todos los socios. La razón es bien simple: en una sociedad personalista, las personas de los consocios son decisivas para todos ellos, sobre todo –aunque no sólo- porque cada uno de los socios responde con todo su patrimonio de las deudas de la sociedad.

Las vías de ingreso de un nuevo socio, aparte del caso de la transmisión inter vivos de la posición de socio, son básicamente el contrato de admisión y la sucesión mortis causa. En estos dos últimos casos, se disocia el ingreso de un nuevo socio de la salida de otro. En el caso de la transmisión, la salida de un socio y el ingreso de otro se conectan.

El ingreso de un nuevo socio

tiene lugar normalmente en virtud de un contrato de admisión que se celebra entre el entrante y los demás socios. La naturaleza de dicho contrato es societaria: se trata de un contrato de sociedad que se sustancia bajo la fórmula de adhesión al viejo contrato de sociedad. El ingreso de un nuevo socio también puede tener lugar en virtud de sucesión hereditaria. Esto sucederá cuando el contrato, de acuerdo con lo prevenido en el art. 222.1ª C de c, haya previsto que en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad continúe con sus herederos.

La salida de socios viejos

provoca la extinción del vínculo societario entre el saliente y los demás. El cauce a través del cual puede hacerse efectiva la baja de socios es (a parte de la transmisión) la disolución parcial, dentro de la cual podemos distinguir tres figuras: el contrato extintivo entre el socio saliente y los que permanecen en la sociedad, la separación (que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente) y la exclusión (que se produce forzosamente en virtud de acuerdo de los socios que permanecen).

La transmisión

Lo más frecuente en la práctica es, sin embargo, que la sustitución de un socio por otro se lleve a efecto por medio de una auténtica transmisión de la parte de socio, lo que es perfectamente admisible dado que la condición de socio no es intransmisible. El intuitus personae impone ciertos condicionamientos, y especialmente la autorización de los demás socios, pero cumplidos estos no hay dificultad en admitirla si, como debe admitirse, la condición de socio ha de entenderse no sólo como una relación jurídica sino también como un derecho subjetivo, que es lo que puede ser objeto de transmisión.

La diferencia entre una fórmula (doble contrato de separación del socio saliente y contrato de admisión con el socio entrante) y la otra (transmisión de la participación directa entre socios) no es sólo teórica. Tiene también un cierto relieve práctico, pues en un caso hay sucesión -transmisión- y en el otro -doble contrato- no. Si ha habido transmisión, en efecto, el socio entrante pasa a ocupar la posición del anterior con todas sus peculiaridades (v.g., una participación en los resultados no proporcional a la aportación, etc.), excepción hecha, naturalmente, de las personalísimas (v.gr.: la obligación de prestar asesoría jurídica por parte del nuevo socio que no es abogado, probablemente el voto doble o dirimente reconocido en el contrato, en atención a sus circunstancias personales, al transmitente, etc.). Por el contrario, si ha habido un doble contrato, la posición del saliente y la del entrante no tienen por qué coincidir. Es claro además que ciertas posibilidades (v.gr.: prenda o hipoteca) sólo pueden articularse a través de la transmisión, etc.

La naturaleza jurídica de la transmisión de la parte de socio es la de una cesión de un derecho de participación (no del contrato). La participación en una sociedad colectiva es también un derecho subjetivo y, por ende, un objeto autónomo del tráfico. La cesión se rige por las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1112 y 1526 ss CC). No hay problema de perjuicio a terceros, puesto que el socio saliente sigue respondiendo de las deudas sociales anteriores a su salida, según hemos comprobado.

El análisis de los requisitos de la transmisión no plantea especiales dificultades. La necesidad del consentimiento unánime de todos los socios, que opera incluso en las transmisiones entre socios (v. art. 143 C de C), debe entenderse como una simple autorización (que hace que sea especialmente fácil que pueda prestarse tácitamente, mediante el silencio: v., por ejemplo, STS 14-II-1959) y está a disposición de las partes, por lo que el contrato social puede regular a su antojo esta materia, estableciendo cláusulas mayoritarias, cláusulas de aprobación por los administradores, cláusulas de libre transmisibilidad entre determinado círculo de personas (por ejemplo, entre descendientes y ascendientes) e incluso, abiertamente, consagrando la más absoluta libertad de transmisión. No hay razones que impidan las transmisiones a título limitado (prenda, usufructo), siempre y cuando se observen los requisitos exigidos para la transmisión plena (básicamente, consentimiento unánime de los socios).

Cabe la transmisión parcial (con lo que el socio antiguo no sale de la sociedad, sino que ve reducida su participación) y la transmisión a título limitado (es decir, se puede establecer un usufructo o una prenda sobre una participación en una sociedad colectiva), pero no pueden transmitirse derechos singulares de carácter administrativo (p. ej. el derecho a votar) porque tales derechos carecen de autonomía o independencia respecto de la condición de socio. La prohibición de desdoblamiento (Abspaltungsverbot) no afecta, en cambio, a los derechos patrimoniales (derecho al beneficio, derecho a la cuota de liquidación, derecho a la retribución como administrador, derecho al reembolso de anticipos y gastos, etc.). La razón estriba en que estos derechos, aunque se fundan en la condición de socio, una vez que nacen se desprenden de ella adquiriendo la calidad de derechos de crédito autónomos. La transmisibilidad de esta clase de derechos no ha de predicarse sólo de los que han surgido ya (vgr.: el dividendo acordado), sino que también debe postularse respecto de los créditos futuros, siempre y cuando los caracteres definitorios del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados.

Caballero se ocupa, en este breve trabajo, (Caballero, Guillermo, La autorización previa de los socios para la cesión del interés social, en AA.VV. Estudios de Derecho Comercial, Santiago de Chile, 2017) del apartado 3º del art. 404 del Código de Comercio chileno que prohíbe – de forma concordante con el Derecho español -: “ceder a cualquier título su interés en la sociedad” a los socios y se pregunta por el sentido de esta prohibición si, la modificación del contrato de sociedad requiere ya, de por sí, el consentimiento de los demás socios y la cesión de “su interés en la sociedad” por parte del socio implica su salida de la sociedad y la entrada del cesionario como socio, esto es, implica un cambio de socios realizado mediante el mecanismo de la transmisión, no de un doble contrato, uno entre el socio saliente y la sociedad (o todos los demás socios conjuntamente) y otro entre el socio entrante y la sociedad. En otras palabras, la prohibición es redundante, al menos aparentemente. Dice Caballero que el precepto puede explicarse como una regla de protección del cesionario, esto es, del socio entrante frente a la reticencia posible y posterior de los demás socios a dar su consentimiento a la modificación necesaria del contrato de sociedad. Repasemos el razonamiento del profesor de la Católica de Chile.

Caballero analiza la diferencia – en la doctrina del Derecho Civil – entre consentimiento y autorización –. De la misma nos hemos ocupado aquí, resumiendo un trabajo de Rivero. Caballero aplica estas ideas a la transmisión de la condición de socio. Dice Caballero (muy bien) que

“La autorización por parte de los consocios es un requisito de eficacia de la cesión. Sin la autorización, el negocio autorizado no produce plenos efectos jurídicos, pues las partes carecen del poder para realizar el negocio asentido de forma jurídicamente eficaz. En efecto, dado que el interés social existe en el marco de un contrato de sociedad colectiva mercantil, la cesión de la participación social es un negocio jurídico que excede la órbita patrimonial del cedente y el cesionario, alcanzando la de los demás socios. Por lo anterior, la autorización de la cesión es una concesión de poder para disponer sobre un objeto respecto del cual el socio cedente carece de todo el poder jurídico necesario para realizar una disposición de su interés social. En otras palabras, la autorización de los demás consocios viene a completar el poder de disposición del socio cedente”

y añade que tal autorización puede darse singularmente o con carácter anticipado y general por los socios a través de la correspondiente previsión en el contrato social de forma que la transmisión sea libre o quede sometida, en lugar de a la autorización de los demás socios a un derecho de adquisición preferente o a la autorización específica de un socio determinado. Hasta ahí, como se habrá comprobado, ninguna discrepancia con la doctrina mayoritaria en España.

A partir de ahí, Caballero expone la opinión de los que creen que si los socios han autorizado al socio a transmitir su interés en la sociedad a un tercero, su negativa posterior a consentir la consiguiente modificación del contrato (el Código de Comercio chileno, como el español, exige el consentimiento de todos los socios para modificar objetiva o subjetivamente el contrato de sociedad) constituiría una conducta contraria a los actos propios. Si los socios han autorizado al socio a transmitir su interés en la sociedad a un tercero, su negativa posterior a consentir la consiguiente modificación del contrato (el Código de Comercio chileno, como el español, exige el consentimiento de todos los socios para modificar objetiva o subjetivamente el contrato de sociedad) constituiría una conducta contraria a los actos propios. A nuestro juicio, (y, en parte sólo al de Caballero como veremos a continuación) esta es una construcción artificial. Como no se cansa de repetir José María Miquel, la doctrina de los actos propios no encuentra aplicación cuando la conducta que se pretende considerar inadmisible es contradictoria, no con una conducta anterior del que actúa, sino con su propia vinculación voluntaria, esto es, su conducta constituye una infracción o incumplimiento de un contrato u otra obligación asumida voluntariamente. Al autorizar la transmisión, los socios están, simultáneamente, consintiendo tácitamente la modificación del contrato social necesaria para introducir al cesionario – adquirente – en el círculo de socios. Es, pues, un problema de interpretación de la voluntad de los socios. Sería ridículo exigir dos declaraciones de voluntad por parte de los demás socios. De manera que, para que se produzca la entrada del nuevo socio no hace falta de ninguna nueva declaración de voluntad por parte de los demás. De lo que se trata, una vez otorgada la autorización al socio para transmitir su parte en la sociedad es de extraer todas las consecuencias de tal autorización y, entre ellas, ejecutar la correspondiente modificación subjetiva del contrato:

“una vez concedida la autorización previa y realizada la cesión, el socio autorizante queda obligado a permitir el ingreso del cesionario a la sociedad. La fuente de esa obligación no debe buscarse en la teoría de los actos propios pues… esta figura no es capaz de engendrar obligaciones sino solamente impedir el ejercicio de un derecho. La fuente de la obligación del socio autorizante es el contrato de sociedad…”

Pero no hace falta tampoco recurrir al deber de lealtad del socio para permitir la entrada del cesionario en el círculo social. Como venimos diciendo, basta entender que, al autorizar la transmisión o cesión, los demás socios están emitiendo una doble declaración de voluntad: la dirigida al socio para que pueda transmitir y la dirigida al cesionario aceptando su incorporación al círculo social en los términos de la participación del socio transmitente.


La primera parte de esta entrada está sacada de Paz-Ares, La sociedad colectiva: cambios de socios, separación y exclusión, en Menéndez/Iglesias/Uría, Curso de Derecho Mercantil).