Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: el consejo de administración como órgano colegiado

 

Lo esencial del Consejo de Administración es que es un órgano colegiado, es decir, que sus miembros carecen de poderes de gestión o representación de la sociedad atribuidos individualmente (no son administradores que puedan actuar individualmente). Por tanto, a salvo de que se les haya delegado una facultad o conjunto de facultades determinadas, sólo son órgano social cuando actúan como collegium, cuando la voluntad del órgano se forma como una decisión unitaria tomada de acuerdo con un procedimiento que incluye desde la convocatoria del órgano, la celebración de una reunión, la deliberación y la adopción de un acuerdo mediante votación, votación que produce la voluntad unitaria del colegio, es decir, que produce un acuerdo: “el cometido inherente al cargo viene delimitado por las funciones que se desarrollan colegiadamente”.

Ya Girón, al comentar el art. 73 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y preguntarse sobre la voluntad del legislador al exigir que cuando la administración se confíe a más de dos personas “conjuntamente” éstas formaran un Consejo, afirmaba que sólo podía significar que el legislador estaba obligando a esta pluralidad de administradores a “actuar mediante acuerdos” (Derecho de Sociedades Anónimas, p 363). Y, a continuación, añadía Girón (no hemos encontrado en internet el origen de la frase en inglés): “De suyo, el Consejo sólo actúa en sesiones debidamente convocadas (directors cannot think without meeting)… salvo el supuesto de delegación, todo acto del Consejo necesita ser acuerdo”. con lo que se hace -también- referencia al carácter “no permanente” del Consejo de Administración por oposición al carácter permanente del administrador único o del administrador delegado.

La capacidad de actuar de un órgano colegiado es limitada como consecuencia de su propia naturaleza. Porque ha de actuar colegiadamente, no es un órgano permanente ni puede desempeñar funciones ejecutivas. Sólo puede adoptar acuerdos y ha de delegar de forma general o particular las funciones ejecutivas a alguno de sus miembros. De ahí el estatuto especial de los consejeros-delegados (art. 239 LSC).  Los órganos colegiados no pueden celebrar contratos o ejecutarlos.

Sólo los individuos pueden celebrar y ejecutar contratos. El órgano colegiado puede formar – mediante un acuerdo – la voluntad de la persona jurídica, esto es, determinar que haga algo; puede autorizar la celebración o ejecución de un contrato por un individuo o aprobar la celebración o ejecución de un contrato por un individuo con efectos sobre el patrimonio separado que es la persona jurídica, pero ha de encargar a un individuo la celebración o ejecución de los contratos que sea menester celebrar o ejecutar. Si no delegan (permanentemente) o encargan ad hoc la celebración o ejecución de un contrato a un individuo, no es que el Consejo celebre o ejecute el contrato, es que, ante la ausencia de delegación o mandato, habrían de ser todos los individuos que componen el collegium los que habrían de concurrir a la celebración o ejecución del contrato lo que significaría tanto como desobedecer al legislador del art. 210 LSC (o a los socios que han fijado ese “modo” de administración en el caso de las sociedad limitada) que ordena a los administradores conjuntos que se constituyan (y por tanto que actúen) en consejo de administración. En la práctica española se confunde frecuentemente la delegación por parte del Consejo de sus funciones en general y los mandatos en particular con los apoderamientos. El consejo ha de encargar la ejecución de sus acuerdos a alguno de sus miembros o a un tercero. Y puede delegar con carácter más o menos general sus funciones a favor de un consejero delegado. Y puede apoderar a uno de sus miembros o a un tercero para que éstos puedan vincular a la sociedad con terceros o extender documentos o personarse ante administraciones públicas. Los problemas de conflictos de interés son relativos al mandato o a la delegación, no al apoderamiento.

El Consejo de Administración es un órgano necesario – en el sentido de que su existencia es obligatoria – para las sociedades cotizadas (art. 549 bis LSC).

 

Consejo y Junta

 

Aunque muchas de sus normas pueden aplicarse, no deben trasladarse automáticamente al Consejo las reglas de convocatoria y funcionamiento de la Junta. La razón es simple de explicar: cuando participan en la Junta, los socios ejercen derechos subjetivos anudados a su condición de tales. Cuando participan en las reuniones del Consejo de Administración, los administradores están cumpliendo con las obligaciones que derivan de haber aceptado el cargo y celebrado el contrato de administración con la sociedad. Por lo tanto, las reglas aplicables a la junta de socios cuya ratio consista en garantizar el ejercicio de los derechos anudados a la condición de socios no serán trasladables al Consejo. Por ejemplo, no se aplica al Consejo la prohibición de adoptar acuerdos sobre asuntos que no consten en el orden del día y, a diferencia de los socios, los consejeros tienen obligación de asistir a las reuniones lo que justifica la validez de los consejos celebrados sin haberse respetado las normas de su reglamento sobre su convocatoria si cabía exigir a los miembros su participación etc

V., la STS 20-V-2013 en la que se sienta la correcta doctrina según la cual

“el orden del día… no constituye un requisito esencial para la validez de la convocatoria del consejo. Consecuentemente, en principio, la validez de la convocatoria no queda supeditada a la inclusión de los asuntos que forman el orden del día, de forma que pueden ser tratados todos los asuntos que el consejo considere oportunos. Este distinto tratamiento legal de la junta y del consejo se justifica por las peculiaridades de uno y otro órgano, y en concreto porque el dinamismo propio de la gestión empresarial exige agilidad en la toma de decisiones, lo que no es compatible con la exigencia del previo anuncio del orden del día de las reuniones con una antelación mínima. De este modo, aunque los estatutos prevean, como en este caso, que pueda existir un orden del día, sin llegar a imponerlo necesariamente, puede tratarse en cada sesión cualquier cuestión que el propio consejo, por mayoría, decida abordar. … Por otra parte, forma parte de la capacidad autoorganizativa del consejo de administración la designación y revocación del Presidente.… En este contexto, en que los consejeros pretendían remover del cargo de presidente a quien lo era hasta entonces, constituye un abuso de facultades por parte del presidente, que también podía calificarse de contrario al interés social, evitar su destitución mediante la decisión de levantar la sesión. Formalmente, le corresponde al presidente convocar la reunión, dar por constituido el consejo, presidirlo y concluirlo, pero no puede abortar la toma de una decisión que le afecta directamente, levantando la sesión, cuando la mayoría de los consejeros había votado a favor de la discusión de este asunto”.

 

La regulación del funcionamiento del Consejo de Administración

 

se encuentra en la Ley de Sociedades de Capital, en los estatutos sociales y en el reglamento de régimen interior del Consejo. La ley exige que conste en los estatutos el número mínimo y máximo de miembros del Consejo (art. 23 e) LSC)[3] y el modo de deliberar y adoptar los acuerdos los órganos colegiados de la sociedad (art. 23 f) LSC) que parece hacer referencia a la regla mayoritaria. La infracción de lo dispuesto en el Reglamento del Consejo anula los acuerdos adoptados siempre que sean impugnables de acuerdo con lo dispuesto en el art. 204 LSC.

Vacantes en sentido propio, las hay cuando la Junta ha fijado un número concreto dentro de la banda permitida por los estatutos (ej., 8 en un consejo que, de acuerdo con los estatutos ha de tener entre 5 y 9 miembros) y están ocupados un número inferior a éste de los puestos del consejo (en el ejemplo, hay 7 consejeros. No existe inconveniente, sin embargo, en que la Junta decida nombrar a un nuevo consejero aún sin alterar formalmente su decisión sobre el número de consejeros (en el ejemplo, la Junta nombra a X como administrador, de modo que el Consejo pasa a tener 9 miembros en lugar de los 8 fijados por el acuerdo de la Junta). Basta, pues, con la simple designación de un número de administradores superior al que formaban parte del órgano para que automáticamente se considere aumentado el número de miembros RDGRN 7-IV-1992. Y, a contrario, designar sólo a algunos no significa que los socios quieran variar el número de consejeros, y los socios deben poder ser libres para cubrir sólo parcialmente las vacantes del consejo contra, RDGRN 9-II-2013 v., respecto de esta Resolución, Alfaro, Jesús, Cobertura de vacantes en el consejo de administración por la junta, Derecho Mercantil, 2018,

En el caso de la sociedad anónima, el Consejo puede regular su propio funcionamiento mediante el reglamento de régimen interior (art. 245.2 LSC, para la sociedad anónima) aunque nada impide que los estatutos prevean que haya de ser aprobado por la Junta de accionistas. La existencia de un reglamento del Consejo es obligatoria para las sociedades cotizadas (art. 516 LSC), reglamento que se inscribe en el Registro Mercantil y se comunica a la CNMV.

En cuanto a la sociedad limitada, el art. 245.1 establece que los estatutos regulen, además de lo señalado anteriormente, “las reglas de convocatoria y constitución del órgano” lo que se ha interpretado por la DGRN en el sentido de que incluye el plazo de convocatoria (RDGRN 4-IV-2016: Es válida la cláusula estatutaria que “junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse”).

 

La convocatoria del consejo

 

corresponde, dispositivamente, al presidente (art. 246.1 LSC) pero si el Presidente se niega a convocarlo en el plazo de un mes, el legislador legitima a un tercio de los consejeros (sobre el número de vocales fijado en los estatutos o por acuerdo de la Junta y redondeado por defecto) para convocar el Consejo (art. 246.2 LSC; STS 28-VII-1993). Ojo, el art. 246.2 no legitima sólo para solicitar la convocatoria al presidente, sino para convocar los propios consejeros si los consejeros lo han solicitado al presidente y este no ha prodcedido a la convocatoria, es imprescindible, pues, que hubiera existido un requerimiento previo y formal al Presidente para que procediese a la convocatoria probando la negativa de éste a la convocatoria sin causa justificada (SAP Madrid 6-III-2009). Ejemplos de causas que justificarían la negativa del presidente a convocar serían: falta de competencia del consejo; cuestiones ya debatidas y decididas; convocatoria inútil dada la previsión de otra próxima y, en general, peticiones abusivas (sabiendo que parte de los consejeros no estarán en el país, se hace la solicitud de convocatoria inmediata)… José Ramón Salelles, en  AA.VV. Las Reformas de la Ley de Sociedades de Capital, 2ª ed 2012, p 272

Los estatutos pueden ampliar y reducir la legitimación para convocar (contra, considerando no inscribibles cláusulas estatutarias que se limitaban a atribuir a cualquier consejero la facultad de solicitar la convocatoria pero no de convocar,  RDGRN 11-VII-201 (Sobre esta resolución v., un comentario crítico en Alfaro, Jesús, La perversa concepción del Derecho de Sociedades de la DGRN, en Derecho Mercantil, 2012, La RDGRN 14-XI-2016 se ocupa de un recurso contra una calificación negativa de la siguiente cláusula estatutaria en una SL «El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud». La DGRN dice que la cláusula estatutaria infringe lo dispuesto en el art. 246.2 LSC. “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Y es que no basta con la consideración de la aplicación general de la norma imperativa contenida en el citado artículo 246.2, pues la cláusula debatida como concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”).

La convocatoria por la minoría está sometida al mismo régimen que la del presidente salvo que han de incluir un orden del día – que ha de coincidir con el que incluyeron en su solicitud al presidente – aunque el consejo, una vez reunido, podrá deliberar y decidir sobre cualquier asunto.

La convocatoria contiene, normalmente, el orden del día de la reunión y así suelen preverlo los Reglamentos, pero no la Ley. En relación con el cumplimiento de las normas del Reglamento del Consejo sobre la convocatoria  “no cabe olvidar que deben interpretarse según las normas de la buena fe… y se falta a la misma cuando se va en contra… los actos propios tal como ocurre aquí ante la evidencia de que, de ordinario, se había convocado oralmente al Consejo de Administración… sin que constara la impugnación de anteriores convocatorias” (SAP Tenerife, 27-X-2006).

Es decir, a diferencia de la Junta, el Consejo puede reunirse válidamente aunque no haya un orden del día y puede, consecuentemente, adoptar acuerdos sobre asuntos que no estén en el orden del día (RDGRN 17-IV-1991; STS 20-V-2013). Esto se explica por la obligación de los consejeros de asistir a la reunión del Consejo. Naturalmente, el Presidente infringiría sus deberes si propone la adopción de acuerdos sin haber proporcionado a los consejeros la información necesaria cuando existan administradores no ejecutivos y sea el Consejo la vía normal de obtención de la información de dichos consejeros. Para la válida constitución, ha de estar presentes la mayoría de los vocales (7 de 13 pero también 7 de 12, art. 247 LSC). En caso de número impar de miembros, el art. 247 LSC debe interpretarse en el sentido de que exige, para la válida constitución del Consejo, sólo que “haya más miembros presentes que ausentes”. La mayoría se calcula sobre el número de vocales que tenga el consejo que, de acuerdo con los estatutos, hayan sido elegidos por la junta y tengan su cargo en vigor. Por tanto, si los estatutos dicen que el Consejo tendrá entre 5 y 9 vocales y que el número concreto lo determinará la Junta; la junta ha elegido 7 pero hay 2 vacantes por dimisión o fallecimiento, la mayoría será de 4, no de 3, v.,  Auto AP Madrid 1-X-2012, RDGRN 15-X-2012, contra, SAP Valencia 20-XI-2003. Si el consejo tiene tres miembros, puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos con la asistencia de sólo dos de sus miembros RDGRN 14-III-2016.

Cabe la representación a través de otro consejero pero no a través de terceras personas dado el carácter personalísimo del encargo. Los consejeros no tienen derecho a asistir acompañados de terceras personas aunque el Presidente puede invitar a terceros cuando así lo justifique el orden del día. SJM Santander 31-X-2013

Es válida la cláusula estatutaria que exige la presencia (o representación) de todos los consejeros para la válida constitución del Consejo (RDGRN 7-X-2013).No lo es, según la RDGRN 16-X-2017 la que exija el voto favorable de un número de consejeros superior al mínimo de miembros del consejo previsto en los estatutos.,v., el comentario crítico de Alfaro, Jesús, Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada, en Derecho Mercantil, 2017,

Si el consejo tiene tres miembros y se produce una vacante (por dimisión, normalmente), el consejo podrá convocarse y celebrarse válidamente con la asistencia de los dos restantes. Ese consejo no es incompleto o deficitario. Sólo es deficitario cuando estén vacantes la mitad más uno de sus miembros de acuerdo con los estatutos o con el número fijado por la Junta. Como dice Astarloa, (¿Puede funcionar un consejo con un número de vocales en el cargo por debajo del mínimo legal?A propósito de la RDGRN de 14 de marzo de 2016 RdSNº 46, 2016, págs. 309-325) “Tampoco es un consejo con un número de vocales por debajo del mínimo legal, pues, como hemos visto, el consejo sigue estando compuesto, de acuerdo con los estatutos y con el acuerdo de nombramiento, por tres miembros, por más que uno de ellos haya dimitido, dejando una vacante de forma temporal. La autora añade un argumento basado en el art. 141 RRM. Si, según este precepto, basta la aceptación de la mayoría de los vocales para que el consejo quede válidamente constituido, lo que es una prueba de que, para su constitución, es irrelevante que haya puestos vacantes siempre que éstos sean menos de la mitad del número de vocales de acuerdo con los estatutos y el acuerdo de la junta. Y concluye recordando la posibilidad de que este consejo cubriera las vacantes por cooptación. V., también la STS 16-I-2019 que confirma la corrección de la doctrina de la DGRN en este punto y la de la SAP Barcelona 12-XI-2018).

 

Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los presentes (art. 248 LSC).

 

En cuanto a las mayorías necesarias para la válida aprobación de un acuerdo, el art. 248.1 LSC establece, para las anónimas, la regla de la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, lo que significa que el acuerdo ha de ser aprobado por más de la mitad de los consejeros presentes o representados. En la sociedad limitada, el art. 245.1 LSC obliga a que los estatutos prevean el régimen de mayorías. Dice el precepto, en efecto, que los estatutos sociales deben establecer “el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”, lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que son válidas las cláusulas estatutarias que prevean, por ejemplo, la mayoría simple (más votos a favor que en contra del acuerdo). La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia incluida la registral consideran que la regla de la mayoría es inderogable y, por tanto, que puede reforzarse, (RDGRN 7-X-2013) pero que no puede establecerse, por ejemplo, un derecho de veto de alguno de los miembros del consejo o la exigencia de unanimidad para la adopción de determinados acuerdos. No se entiende por qué ha de limitarse la autonomía estatutaria en este punto. Aunque es arriesgado atribuir a nadie un derecho de veto, lo único que se logra es encarecer los costes de organización del consejo (el socio que desee tener derecho de veto en el consejo forzará un aumento del número de miembros y designará a un número suficiente como para que no pueda tomarse un acuerdo sin su consenso).

Además, hay reglas especiales para sociedades anónimas y limitadas. Así, el art. 249.3 LSC que se refiere a las dos terceras partes de los “componentes” del órgano para la delegación permanente de facultades (para calcular si el acuerdo ha obtenido el voto favorable de la mayoría de los consejeros presentes, se descuentan los votos de los consejeros que no hubieran podido participar en la votación por estar incursos en un conflicto de interés. Ej: consejo de 13; acuerdo respecto del que están conflictuados 7, la mayoría sería 4 (13-7/2 + 1)) regla que es aplicable tanto a las anónimas como a las limitadas (art. 185.5 RRM).

La cláusula estatutaria que atribuye al Presidente el voto dirimente en caso de empate es válida (RDGRN 17-VII-1956; 5-XI-1956). La ratio del voto de calidad del presidente no permitiría extenderlo a cualquier otro miembro del Consejo ya que el sentido del voto de calidad es facilitar la toma de decisiones en un órgano en el que no están presentes los propietarios – como en la Junta – y en el que todos han de actuar en el mejor interés de la compañía.

La votación puede realizarse “a distancia”, esto es, “por escrito y sin sesión” si ninguno de los consejeros se opone (art. 248.2 LSC). Esta regulación, prevista legalmente sólo para las anónimas, debe entenderse aplicable por analogía a la sociedad limitada (art. 100 RRM).

 

El derecho de información del administrador

 

ha planteado frecuentes conflictos porque el administrador está obligado a informarse diligentemente sobre la marcha de los asuntos sociales, por lo que no tiene mucho sentido que pueda ejercer el derecho de información que le corresponde como socio (si es que lo es, como normalmente sucede). Al respecto debe aclararse que el consejero tiene derecho a reclamar de los consejeros ejecutivos y de los directivos de la compañía toda la información que precise para el ejercicio de sus funciones. Y, por tanto, podrá calificarse de abusivo el ejercicio del derecho de información en la Junta cuando la información solicitada debiera haber sido recabada en el Consejo. Naturalmente también, la solicitud en la Junta no podrá calificarse como abusiva cuando la información solicitada lo hubiera sido, precisamente, porque el administrador/socio no la obtuvo en el Consejo a pesar de haberla recabado (SAP Madrid 14-X-2011; SAP Pontevedra 24-VII-2014). Para las sociedades cotizadas: Artículo 529 quinquies.

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