Por Jon Armendáriz*

Antecedentes

Los Sres. Agirre y Barrondo, ingenieros industriales por formación y de profesión, son los administradores solidarios y socios mayoritarios de la sociedad ENGINEERING OF BISCAY, S.A. (“EOB”). Cada uno de ellos es titular del 38% de las acciones de EOB, perteneciendo el resto de las acciones a la Caja Rural de Amoroto (“Cajamoroto”).

El objeto social exclusivo de EOB es el desarrollo de proyectos y actividades de ingeniería, directamente o a través de sociedades íntegramente participadas. Los Sres. Agirre y Barrondo se han reunido con nosotros en nuestras oficinas de Bilbao para trasladarnos una serie de cuestiones jurídicas sobre las que nos han pedido nuestra opinión profesional.

Proyecto Elektrotek

A finales del año 2015, los Sres. Agirre y Barrondo viajaron a Japón, donde tuvieron conocimiento de un nuevo tipo de colector solar fotovoltaico de muy elevada eficiencia. A principios del año 2016, EOB constituyó una sociedad filial íntegramente participada — STCOLLECTOR, S.L. (“STCollector”) — para la fabricación bajo licencia de paneles solares de ese nuevo tipo.

En otoño de 2016, los Sres. Agirre y Barrondo habían evolucionado su proyecto extendiéndolo a la promoción y explotación de centrales de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico, a construir por EOB en virtud de contratos “EPC” (Engineering, Purchasing and Construction) haciendo uso extensivo de los paneles fabricados por STCollector. La rama de actividad —en proyecto— de promoción y explotación de centrales de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico ha recibido el nombre de “proyecto Elektrotek”.

Asimismo, en el proyecto Elektrotek está previsto que ciertos inversores de renombre local tomen una participación del 40%.

El EBITDA esperado para cada rama de actividad —(i) fabricación y venta de paneles, (ii) venta de energía eléctrica, y (iii) contratos EPC— en el período 2016-2022 es el que se recoge en el cuadro siguiente (en miles euros).

Las anteriores cifras de EBITDA asumen que todos los paneles producidos y vendidos en el período 2016-2022 por STCollector se adquieren para ser instalados por EOB en las centrales de Elektrotek.

Es intención de los Sres. Agirre y Barrondo acceder a los mercados de valores para financiar a largo plazo el proyecto Elektrotek, por lo que se plantean la salida a Bolsa de las actividades de fabricación y venta de paneles solares y de producción y venta de energía eléctrica en el año 2019.

Mientras tanto, la financiación del proyecto se realizará mediante líneas de crédito concedidas por los bancos habituales de EOB y afianzadas en todo caso por ésta, que serán negociadas por la dirección financiera de EOB. En particular, cabe destacar la existencia de un Revolving Credit Facility, sujeto a Derecho inglés, por importe de EUR 150.000.000, para hacer frente a las necesidades de circulante, suscrito recientemente entre EOB y varias entidades de crédito con sede en Londres (el “Contrato de Préstamo”). En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Préstamo, EOB.

(i) se ha comprometido a otorgar una hipoteca sobre el edificio de su propiedad sito en la Gran Vía de Bilbao en el que están sus oficinas centrales, y

(ii) ha otorgado sendos derechos reales de prenda sobre los derechos de crédito derivados de dos cuentas corrientes abiertas por EOB en distintas entidades de crédito locales.

En relación con el proyecto Elektrotek, se nos consulta sobre las siguientes

cuestiones

(A) La estructura societaria más adecuada para el desarrollo del proyecto Elektrotek a la luz de los antecedentes que se acaban de exponer. En particular, y en primer lugar, si conviene que Elektrotek sea (i) una rama de actividad de 4/8 EOB o (ii) de STCollector, (iii) o una filial de EOB o (iv) una filial de STCollector, o (v) una sociedad independiente y, en este caso, cuáles deberían ser sus socios.

Para responder a esta primera cuestión, los Sres. Agirre y Barrondo nos han hecho saber que su máxima prioridad es ir preparando la salida a Bolsa a que se refiere el apartado 2.1.5 anterior, por lo que es necesario que la estructura que se proponga maximice el EBITDA conjunto de los negocios aplicando estándares contables comparables a aquellos a los que están sujetas las sociedades cotizadas.

(B) Se nos pide una exposición de las principales operaciones que hayan de realizarse  para llegar a la estructura societaria elegida (con una explicación sucinta de los actos y negocios jurídicos), precedido de los aspectos fundamentales que los Sres. Agirre y Barrondo han de saber respecto de cada uno de ellos.

(C) Por otra parte, los Sres. Agirre y Barrondo nos informan que no han podido disponer aún de importe alguno bajo el Contrato de Préstamo porque, según nos explican, el funding está sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones (véase el Anexo I). En particular, nos piden que les expliquemos en qué consiste cada uno de los documentos requeridos por las entidades de crédito para poder acceder al préstamo, así como un borrador inicial de la documentación societaria necesaria a tal efecto, y que les manifestemos si estamos en disposición de emitir las legal opinion correspondientes.

(D) En relación con las garantías reales otorgadas en garantía del Contrato de Préstamo, los Sres. Agirre y Barrondo nos preguntan (i) si dichas garantías se encuentran debidamente formalizadas y constituidas, (ii) si es necesario inscribir dichas garantías en algún registro público (Registro Mercantil, Registro de la Propiedad, Registro de Bienes Muebles u otros) y, en su caso, a qué efecto, y (iii) cómo afectaría a las garantías reales otorgadas la declaración de concurso de EOB (improbable pero no imposible) y en qué medida se deben preocupar los Sres. Agirre y Barrondo al respecto.

La toma de una participación por la Sra. Kutz

A principios de 2017, los Sres. Agirre y Barrondo tuvieron ocasión de conocer, en un congreso celebrado en Suiza, a la Sra. Kutz, inversora de profesión y con profundos conocimientos del sector de las energías renovables.

La Sra. Kutz mostró enseguida interés por tomar una participación en EOB a través de su sociedad de inversión – K INVESTMENTS LUX V– con domicilio en Luxemburgo. Los Sres. Agirre y Barrondo están en contacto continuo con la Sra. Kutz, así como con Cajamoroto, para 5/8 formalizar la entrada lo antes posible.

No obstante lo anterior, los Sres. Agirre y Barrondo propusieron a la Sra. Kutz, y ésta aceptó, formar parte del Consejo de Administración de EOB, incluso antes de que se consumase la operación. A estos efectos, los socios de EOB acordaron modificar el órgano de administración de la sociedad y nombrar a la Sra. Kutz vocal del consejo de administración.

Presentada la escritura de nombramiento en el Registro Mercantil de Bizkaia, el Registrador ha emitido la siguiente nota de calificación:

«[…], Registrador Mercantil de Bizkaia, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/Asiento: […] F. presentación: […]/2017 Entrada: […]/2017/[…] Sociedad: ENGINEERING OF BISCAY, S.A. Autorizante: […]. Protocolo: […]. Fundamentos de Derecho (defectos): 1.–Las actividades de “desarrollo de proyectos y actividades de ingeniería, directamente o a través de sociedades íntegramente participadas”, contenidas en el objeto social desde su constitución, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Habiendo transcurrido los plazos establecidos en la disposición transitoria primera de la citada ley, sin que de este Registro resulte el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley, la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral de la sociedad, por nota al margen de la primera inscripción. […] En relación con la presente calificación: (…) Bilbao, a 2 de mayo de 2017 (firma ilegible)».

(E) En este sentido, en relación con el nombramiento de la Sra. Kutz como miembro del nuevo Consejo de Administración de EOB, los Sres. Agirre y Barrondo nos preguntan sobre el fundamento jurídico de la calificación del Registrador Mercantil de Bizkaia, su trascendencia y alcance (entre otras, sin carácter limitativo, en lo que se refiere al Contrato de Préstamo y el cumplimiento de las condiciones a las que se encuentra sometido), y sobre lo que deben hacer para que el nombramiento de la Sra. Kutz quede inscrito lo antes posible.

(F) En relación con la entrada de la Sra. Kutz en el accionariado de EOB, se nos consulta sobre la estructura societaria más adecuada para la toma de su participación a la luz de los antecedentes que se acaban de exponer.

En particular, y en primer lugar, cómo estructurar la entrada de la Sra. Kutz en el accionariado de EOB. Cuando los Sres. Agirre y Barrondo nos plantean la operación, asumen que les conviene vender parte de sus acciones en EOB. No obstante, los Sres. Agirre y Barrondo se plantean si existen otras posibilidades de llevar a cabo la operación. En orden a responder a esta primera cuestión, los Sres. Agirre y Barrondo nos han hecho saber que su máxima prioridad es conservar el control accionarial de la sociedad, manteniendo, entre otros, derechos de veto sobre determinados asuntos de especial relevancia y, si es posible, dotar a la compañía de mayor solvencia.

(G) En este contexto, la Sra. Kutz ha pedido a los Sres. Agirre y Barrondo que medien con Cajamoroto para que financie la entrada de la Sra. Kutz en el accionariado de EOB. Cajamoroto ha mostrado su disposición a financiar la operación pero ha solicitado una serie de garantías: (i) prenda sobre las acciones adquiridas, (ii) promesa de hipoteca sobre su primera vivienda, y (ii) aval a primer requerimiento sobre la cantidad destinada a la inversión o, alternativamente, fianza del doble de la cantidad destinada a la inversión.

A este respecto, nos preguntan los Sres. Agirre y Barrondo si sería posible que EOB ayudara de alguna forma en facilitar que Cajamoroto otorgue la financiación a la Sra. Kutz, por ejemplo, otorgando una prenda sobre los derechos de crédito derivados de las cuentas bancarias titularidad de EOB. Igualmente, nos preguntan la diferencia entre el aval y la fianza, considerando que las cantidades garantizadas en favor de Cajamoroto difieren mucho cuantitativamente bajo una y otra garantía y qué le recomendaríamos nosotros a la Sra. Kutz.

Otras cuestiones

(H) Con la próxima entrada de la Sra. Kutz en el Consejo de Administración de EOB, y la consiguiente profesionalización del gobierno de la compañía, los Sres. Agirre y Barrondo se están planteando la posibilidad de suscribir con la sociedad sendos contratos laborales en los que se regule la prestación de servicios que ambos realizan para dicha sociedad en su condición de ingenieros industriales. Los Sres. Agirre y Barrando nos preguntan si es posible este tipo de vinculación con la sociedad y, en su caso, las formalidades que se han de seguir y las implicaciones que se podrían derivar de ello desde el punto de vista laboral y de seguridad social.

(I) Asimismo, los Sres. Agirre y Barrondo están muy preocupados por un tema laboral que han constatado desde hace unos meses. Y es que, con motivo de una auditoria interna que se ha realizado, el departamento de informática ha detectado el envío constante de correos electrónicos voluminosos por parte de un empleado dirigidos a una persona cuya dirección de correo electrónico se corresponde con una empresa competidora de EOB denominada ESPECIAL SUN POWER, S.A. Los Sres. Agirre y Barrondo tienen la sospecha que ese empleado tiene participación en el capital social de dicha sociedad y que está enviando información confidencial de la empresa en relación al nuevo prototipo de paneles solares que está desarrollando el departamento de I+D. Siendo esta la situación actual, los Sres. Agirre y Barrondo nos preguntan si hay alguna forma de saber quiénes son los socios de ESPECIAL SUN POWER, S.A. así como si pueden adoptar alguna medida de carácter disciplinaria frente a dicho empleado que, a su vez, es miembro del comité de empresa, así como cualquier otra medida de distinta índole. En caso afirmativo, nos piden asesoramiento sobre el procedimiento que se ha de seguir y las cautelas que se deben tomar al respecto.

(J) Por último, los Sres. Agirre y Barrondo nos manifiestan su interés en que la comercialización de energía eléctrica en el marco del proyecto Elektrotek se lleve a cabo empleando como marca la palabra “Elektrotek” (con un determinado color y diseño de letra) junto con una imagen diseñada por el propio Sr. Barrondo (¡está tan orgulloso de su diseño…!). El Sr. Barrondo nos manifiesta su intención de adquirir los dominios “elektrotek.es” y “elektrotek.com” lo antes posible (si es que se encuentran disponibles), a fin de tenerlos reservados para después transmitirlos, en su caso, a la entidad que finalmente desarrolle el proyecto Elektrotek. La finalidad de reservar dichos nombres de dominio es poder lanzar lo antes posible en el mercado digital la marca diseñada por el Sr. Barrondo una vez el proyecto Elektrotek se encuentre implementado. Para ir adelantando, según nos cuenta, su intención es incluir dicha marca desde ahora en todas las comunicaciones y la documentación que se genere en relación con el proyecto Elektrotek. En este punto, el Sr. Agirre nos pregunta (i) qué requisitos o actuaciones es necesario implementar a fin de poder utilizar la marca diseñada por el Sr. Barrondo con suficiente cobertura jurídica; (ii) cuál es el procedimiento (a grandes rasgos) para adquirir y, en su caso, transmitir los nombres de dominio, y (iii) si hay que tener en cuenta alguna norma jurídica en particular en el diseño de los futuros sitios web del proyecto Elektrotek.

Anexo 1º: Extracto del Contrato de Préstamo

“CONDITIONS PRECEDENT 1. Corporate documentation (a) A copy of the constitutional documents of ENGINEERING OF BISCAY, S.A. (the Borrower) which shall consist of: (i) a certificate (certificación) issued by the relevant Mercantile Registry not earlier than 20 Business Days prior to the date of this Agreement certifying (A) the updated version of the Borrower’s by-laws, (B) the current composition of its governing body, (C) that the Borrower is validly incorporated in Spain and is not under an insolvency proceeding, and (D) that the Borrower is not dissolved and/or in the process of being liquidated; and (ii) to the extent the certificate described in (i) above does not contain all the updated corporate information, such certificate shall be supplemented with copies of relevant public deeds amending the current corporate information. (b) A copy of a resolution of the governing body of the Borrower, duly raised to the status of a Spanish Public Document: (i) approving the terms of, and the transactions contemplated by, the Finance Documents to which the Company is a party and resolving that the Company execute the Finance Documents to which the Company is a party; (ii) authorising Mr. Agirre and Mr. Barrondo to execute the Finance Documents to which the Company is a party on the behalf of the Company; and (iii) authorising Mr. Agirre and Mr. Barrondo, on its behalf, to sign and/or despatch all documents and notices to be signed and/or despatched by the Company under or in connection with the Finance Documents to which the Company is a party. 2. Legal opinions The following legal opinions: (a) a legal opinion of […], legal advisers to the Company in Spain as to matters of Spanish law on capacity of the Borrower (ENGINEERING OF BISCAY, S.A.) for the execution of the Revolving Credit Facility; (b) a legal opinion of […], legal advisers to the Company in Spain on validity and enforceability of the Revolving Credit Facility under Spanish law; and (c) […]; each substantially in the form to be agreed upon with the Original Lenders.”


* El caso se corresponde con el utilizado como trabajo de fin de máster en Máster Universitario en Derecho de la Empresa Curso 2016-2017 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto

foto: JJBose

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