Por Norberto J. de la Mata

Esta es la tercera parte, después de la segunda y de la primera

En el delito de child grooming la dinámica comisiva de contacto y acercamiento al menor puede realizarse con violencia, intimidación, hostigamiento o acoso, humillación, difusión de pornografía, realización de actos de exhibición obscena, etc.. En tal caso se planteará el concurso correspondiente con el delito que describa estos comportamientos.

Pero lo realmente discutido es qué ocurre cuando la finalidad de cometer los delitos de los arts. 183 y 189 que definen el delito del art. 183 ter 1 se confirma. El Código dice que en estos casos la prisión o multa se impondrán

“sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos”.

Algún autor entiende que esta cláusula es indicativa de la voluntad del legislador de solventar la cuestión con la normativa sobre aplicación de las penas de los arts. 73 y siguientes, esto es entender que ha de aplicarse la pena correspondiente tanto al delito de child grooming como la del delito de abuso o agresión posteriormente cometidos.

Críticamente, sin embargo, atendiendo la identidad del bien jurídico tutelado entre el delito medio y el delito fin, muchos autores, sin unanimidad sobre la regla a aplicar, entienden que de conseguirse la finalidad pretendida habría que remitirse al artículo 8 y a su regulación del concurso de normas, optando por la pena de uno u otro delito, pues en caso contrario se produciría una vulneración del principio non bis in idem. Es la postura de la Jurisprudencia reciente. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo 97/2015, de 24 de febrero, que entiende que el delito fin consume al delito medio.

El argumento principal es el de que no cabe la sanción de lo que es un acto preparatorio o intentado al mismo tiempo que la de lo que representa su consumación, entendiéndose que la cláusula concursal, aunque perturbadora, no impide mantener esta postura ya que a lo que obliga la misma es simplemente a acudir a las reglas del concurso de delitos que proceda, algo que no necesitaría recordar el legislador.

La problemática concursal se planteará tanto cuando se consume el delito previsto o no se llegue a consumar pero se entienda que se ha llegado a un punto ejecutivo suficiente para aceptar que podemos estar ante supuestos de tentativa punible de tales delitos.

Habrá muchos supuestos subsumibles en el art. 183 ter 1 que en modo alguno encajen en la descripción típica del art. 183. Habrá supuestos en que la dinámica comisiva de quien contacta, propone encontrarse y se acerca al menor sea al mismo tiempo constitutiva de los delitos de dicho artículo. Y habrá casos en que la finalidad del autor conduzca, materializados todos los elementos objetivos del tipo del art. 183 ter 1, a la consumación del art. 183.

Efectivamente, no se puede desoír el mandato constitucional de prohibición de bis in idem en supuestos de triple identidad, de sujeto, hecho y fundamento, lo que impide sancionar doblemente supuestos de mera progresión criminal (preparación o tentativa que conduce a consumación). Lo que hay que comprobar es si en todos los supuestos de materialización efectiva de los delitos del art. 183 pretendidos por el autor del delito de contacto con el menor estamos simplemente ante esa progresión (y, por tanto, ante un mismo hecho y un mismo fundamento).

De entrada hay ya que señalar que la conducta de este nuevo delito implica para el legislador, seguramente por el hecho tecnológico (a el apartado XII del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo alude a la facilidad de acceso y el anonimato), un mayor contenido de injusto que la preparación o tentativa de uno de aquellos delitos. Si no, la previsión legal no tiene sentido. Tanto por su mera existencia como por la pena prevista en ella. De “necesidad” habla incluso el apartado XIII del Preámbulo de la precedente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Claro que todos los delitos contra la indemnidad sexual del menor tienen un mismo objeto de tutela y sus penas un mismo fundamento genérico. La cuestión no es ésta. Nadie discute que el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas consume su posesión para tales fines. Pero tampoco que un delito contra la Administración Pública no consume el de cohecho del art. 419 aun cuando el objeto de protección de éste se cifre en el correcto funcionamiento de dicha Administración. Habrá que analizar el modo en que se haya podido profundizar o insistir en la lesión del bien tutelado.

Por otra parte, y aunque pueda aceptarse el hecho de una progresión criminal en los supuestos de materialización de la finalidad pretendida por el autor del delito de contacto tecnológico con fines sexuales, ello no significa tampoco que estemos en la progresión del binomio peligro-lesión. Quienes mantengan esta postura deberán afirmar que el menoscabo del correcto proceso de formación sexual del menor no se produce con la conducta típica del art. 183 ter 1 y aceptar que dicho quebranto sólo es posible con el contacto físico. Pero téngase en cuenta que en todo proceso de grooming criminológicamente nadie discute la existencia de una denominada “fase sexual”, independiente de lo que pueda suceder tras el acercamiento físico proyectado, importante para entender el porqué de la necesidad de protección del menor en este ámbito y en aquel momento.

¿Cómo se trata un abuso sexual seguido inmediatamente de un, diferente, acceso carnal? No hablamos, obviamente, de dos delitos y de dos penas. Pero, ¿y si son distintos y varios los abusos y los accesos, próximos temporalmente y siguiendo un plan preconcebido? Parece posible aceptar varios delitos en continuidad delictiva ¿Y si las conductas se prolongan en el tiempo con períodos de inactividad y ocasiones distintas? Es obligado también aceptar varios delitos, ya no en continuidad, sino en concurso. La respuesta judicial no puede ser siempre la misma.

Cuando el desvalor de la conducta de quien utiliza las tecnologías de la información y la comunicación para contactar con el menor se entiende que se agota en la consecución de la finalidad pretendida y es suficiente la apreciación de uno de los delitos en conflicto para captarlo en su integridad la opción por el concurso de normas debiera ser posible. Pero, en mi opinión, ello no tendría por qué aceptarse en aquellos casos en que el desvalor de la conducta subsumible en el delito del art. 183 ter 1 pueda independizarse claramente del que en su caso pueda tener lugar con la realización de otro delito. Hay una única indemnidad sexual, pero la misma puede lesionarse con muy diferentes intensidades y en muy diferentes momentos.

Habrá casos en que el hecho tecnológico no implique sino un favorecimiento de la dinámica comisiva con la que se consigue el abuso o la agresión. En otros, el hecho tecnológico generará un daño de suficiente entidad como para poder valorarlo con independencia de lo que pueda surgir o no después. La cláusula concursal es efectivamente perturbadora porque nada aporta. Será en mi opinión el análisis de cada supuesto concreto a enjuiciar el que permita decidir qué sanción se necesita para abarcar su total desvalor, respetando tanto la prohibición de bis in idem como el mandato del principio de legalidad, pero sin el automatismo de entender ni que en los tipos de intención la consecución de la finalidad pretendida debe necesariamente impedir la aplicación del delito medio ni que la referencia legal obliga a aplicar las penas del delito medio y del delito fin.

Foto: JJBose