Por Jesús Alfaro Águila-Real*

 

“There may be fraud, as Lord Hardwicke observed, and the [beneficiary] not able to prove it. [In order] to guard against this uncertainty, [Kent endorsed the rule allowing the beneficiary to rescind a conflicted transaction] “without showing actual injury”.

Davoue v. Fanning (1816)

 

El deber de abstención como técnica de tratamiento de los conflictos de interés transaccionales

 

La legislación societaria presume que el administrador tiene cierta capacidad de resistencia frente a la tentación de hacer prevalecer intereses ajenos al interés social de manera que reserva el deber de abstención para los casos en los que la experiencia sobre los sistemas mentales de los humanos nos indica que existe un riesgo cierto de que se produzca la lesión significativa para el interés social.

V., Jonathan H. Turner The Evolution of Human Emotions, en J. E. Stets, J. H. Turner (eds.), Handbook of the Sociology of Emotions: Volume II, Handbooks of Sociology and Social Research, Dordrecht 2014, y un resumen del mismo en Alfaro, Jesús, La expulsión del paraíso nos hizo humanos, en Derecho Mercantil, 2018,  Langbein, John H., “Questioning the Trust-Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest?” (2005). Faculty Scholarship Series. Paper 495. “some conflicts of interest may harbour incentives so perverse, yet so hard to detect and deter, that categoric prohibition, as under the sole interest rule, is the cost-effective way to deal with the danger”.

Este riesgo se produce cuando el conflicto de interés que enfrenta el administrador es un conflicto transaccional. Dice Paz-Ares que la “técnica” de la abstención es difícilmente aplicable a los conflictos latentes – escasamente visibles –  o de baja intensidad como sería el que sufre un administrador socialdemócrata que puede publicar sus anuncios en el ABC o en EL PAIS. El daño potencial para la sociedad de que el administrador haga prevalecer su interés, o sea, el daño calculado ex ante, es irrisorio ya que habría de calcularse como la diferencia entre el valor para la sociedad de publicar el anuncio en uno u otro periódico multiplicado por la probabilidad de que en la decisión, las tendencias políticas del administrador hayan influido realmente y, en muchos casos, el único daño real para la sociedad deriva del juicio moral de la conducta del administrador, no de que, efectivamente, la satisfacción de las preferencias políticas del administrador se hayan traducido en un perjuicio para el patrimonio social.  También es difícilmente aplicable a operaciones anti-OPA, es decir, a operaciones que tienen perfecto sentido pero que pueden enjuiciarse como beneficiosas para los administradores en cuanto les blindan en su posición. Por ejemplo, incluir una cláusula de cambio de control en un contrato celebrado por la empresa o incluir una poison-pill en los estatutos de la sociedad o acordar que la sociedad compre a un accionista sus acciones porque se trata de un accionista molesto y crítico con el consejo de administración. En muchos casos, estas operaciones son plenamente conformes con el interés social, por lo que no tiene sentido aplicarles una regla “dura” como la de imponer al administrador un deber de abstención.

Un conflicto transaccional es el que tiene la estructura de un juego de suma cero. Si el administrador compra las materias primas a una sociedad controlada por un pariente suyo, cada euro de la ganancia común que cualquier intercambio voluntario genera que no se quede la sociedad que administra se lo quedará el pariente del administrador, y viceversa.  Es decir, la ganancia de uno es a costa de la otra parte. El administrador tiene, en estos casos, “un interés en el asunto” opuesto al de la sociedad. Esta en los dos lados de la transacción.

Esto es obvio en el caso de las transacciones u operaciones vinculadas. En éstas, el interés opuesto no se refleja directamente en la celebración del contrato que articula la transacción (el pariente del administrador puede ser el mejor proveedor disponible de la materia prima) sino en la distribución de la ganancia que la transacción genera. De ahí que hayamos dicho más arriba que se trata de tipo de peligro concreto. La celebración del contrato permite predecir la lesión para el interés social.

En cuanto a la prohibición de competencia, el administrador-competidor reduce, con su actividad por cuenta propia o de terceros, el excedente que la empresa podría obtener en el mercado por su producto y, en esa medida, su actividad competitiva permitirá al comprador, en el intercambio de mercado, retener una mayor parte de la ganancia del intercambio o, en general, reducir el precio que la empresa puede obtener en el mercado por lo producido en el grupo que es la empresa. El conflicto es estructuralmente idéntico cuando el administrador se convierte en un competidor recurrente de la sociedad o en un miembro del equipo de producción que es la empresa (como proveedor o cliente). En ambos casos el administrador juega con la sociedad un juego de suma cero. Un competidor no es mas que alguien que disputa a una empresa sus oportunidades de negocio, de manera que retiene para sí ventajas o beneficios que, en otro caso, habrían acrecido al patrimonio social. Y en el caso de que el administrador se convierta en cliente o proveedor de la compañía se está convirtiendo en contraparte de ella y, por tanto, con idénticos incentivos para apoderarse de la parte de la ganancia generada por las transacciones correspondientes que le correspondería a la sociedad si la transacción se hubiera realizado con un cliente o proveedor independiente y distinto del administrador.

 

El tratamiento de los conflictos posicionales

 

Es obvio que no todos los casos en los que el administrador tiene “un interés en el asunto” su interés es opuesto al de la sociedad como sucede en los conflictos transaccionales. En muchos casos su interés es distinto al de la sociedad – tiene un “interés en el asunto” pero éste se sitúa al costado del de la sociedad, de modo que su satisfacción puede – o no – perturbar la satisfacción del interés social perseguido con la realización de la transacción. Estos son los denominados conflictos posicionales. El art. 228 c) LSC excluye de la aplicación del deber de abstención los conflictos posicionales diciendo que son aquellos que “afecten a su condición de administración, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado”. Con esta expresión, se quiso dejar fuera los conflictos en relación con decisiones de los administradores funcionalmente idóneas para preservar o reforzar su posición en la sociedad, es decir, su poder dentro del gobierno societario, lo que puede ir – aunque no necesariamente – en detrimento de la sociedad.

En los llamados conflictos posicionales, la consecuencia jurídica no puede ser tan drástica y debe limitarse a someter la decisión a un control ex post o represivo para comprobar si, en las circunstancias concretas, se ha producido una lesión del interés social (el interés del administrador en el asunto ha perturbado la satisfacción del interés social).

En fin, cuando el “interés en el asunto” del administrador sea de tan escasa intensidad que pueda descartarse que haya podido influir en su decisión, ésta debe quedar sometida al control de los actos discrecionales de acuerdo con el deber de diligencia. Es por esta razón por la que Paz-Ares habla de “círculos concéntricos”.

Sobre el requisito de que el conflicto de interés sea “sustancial” y la determinación subjetiva de la sustancialidad v., Velasco, Julian, The Diminishing Duty of Loyalty (August 27, 2018). 75 Wash. & Lee L. Rev. 1035 (2018).  “The financial interest generally must also be “material”110: that is, it “requires a showing that such an interest is reasonably likely to affect the decision-making process of a reasonable person… Moreover, materiality is determined on a subjective, rather than an objective, level—an “actual person” test rather than a reasonable person test”

 

Conflictos transaccionales/posicionales y exceso/abuso de poder

 

Esta triple clasificación de Paz-Ares se corresponde con la distinción entre el representante que actúa con exceso de poder y abuso de poder en relación con la autocontratación. Cuando el representante compra para sí lo que se le ha encargado vender o vende lo que se le ha encargado comprar o aplica una orden de venta a una orden compra cuando ha recibido ambas, su “interés en el asunto” es opuesto al de su principal. Pero cuando puede ahorrarse un viaje a una provincia lejana para adquirir lo que se le ha encargado comprar aunque podría obtener en aquélla un precio algo mejor, su interés en el asunto (viajar lo menos posible) se sitúa al costado del interés del principal y su satisfacción puede perturbar la satisfacción del interés del principal o no. La prohibición de incurrir en conflictos de interés transaccionales del Derecho de sociedades es paralela a la prohibición de autocontratación en el derecho de obligaciones que es también una prohibición condicional, es decir, que puede salvarse si se obtiene la “licencia del principal” o autorización del dominus o, como dice el art. 229.1 a) LSC, el conflicto de interés está excluido de antemano porque no hay discrecionalidad del mandatario en la ejecución del encargo. La presencia de autocontratación invalida el contrato con independencia de si existió lesión o no de los intereses del principal. Por el contrario, si el mandatario ha realizado la transacción abusando del poder de representación que otorgó el principal (y, por ejemplo, compra la materia prima a un proveedor situado en Laponia porque, de esa forma, puede visitar esa bella región ártica), el contrato con el lapón será válido pero el mandatario vendrá obligado a indemnizar a la sociedad. Del mismo modo, si el administrador incurre en desviación de poder, el art. 228 a) LSC no prevé un imposible deber de abstención sino las consecuencias generales de la infracción del deber de lealtad: revisión de la transacción con el lapón y, eventualmente, inversión de la carga de la prueba sobre la razonabilidad de haber viajado a Laponia para adquirir la materia prima.

 

La licencia del principal y la dispensa del conflicto y el deber de imparcialidad

“Impartiality follows from loyalty because when the trustee owes a duty of loyalty to more than one beneficiary, the duty can only be discharged by giving “due regard” to the interests of all beneficiaries”.

Langbein,

 

Además, en esta categorización de los conflictos de interés conviene tener en cuenta que la regulación que resulta del deber de abstención es dispositiva, es decir, con “licencia del comitente” como dice el art. 267 I C de c, el fiduciario puede no abstenerse de realizar transacciones entre su patrimonio – o el de una persona allegada – y el patrimonio en cuyo interés ha de actuar. Si generalizamos la idea del art. 267 I C de c., bien puede decirse que la aplicación del deber de abstención es la regla supletoria de cualquier otra regla – especial – que regule ese específico conflicto de interés. Tal regulación de la conducta del agente y del principal puede proceder de un contrato entre principal y agente (contratos que no existen, normalmente, en el caso en el que el fiduciario no es designado/elegido por el beneficiario sino por un tercero, como el settlor en el caso del trust) o puede proceder de la regulación del contrato en el que se enmarca la relación entre el fiduciario y el beneficiario que es lo que cabalmente sucede en el Derecho de Sociedades entre administradores y socios.  Y de la regulación de las obligaciones generales de todo trustee como la obligación de llevanza de contabilidad separada – recuérdese, es una obligación también del comisionista – y la obligación de rendir cuentas.

Dada la pluralidad de beneficiarios – la pluralidad de socios y por tanto, la pluralidad de mandantes – en el caso de las sociedades, además del deber de abstención, se sigue del deber de lealtad un deber de imparcialidad que, en el Derecho de Sociedades se configura como el deber de los órganos sociales de tratar igualmente a todos los socios. Este deber de imparcialidad, sin embargo, no trata de resolver el conflicto entre el agente y el principal, ni siquiera un conflicto de deberes que sufre el agente (luego veremos que estos conflictos entre deberes son los llamados conflictos por cuenta ajena) sino que resuelve supletoriamente el problema de la división y reparto entre los beneficiarios del “producto” de la actividad de maximización del interés del beneficiario que constituye el contenido positivo o prescriptivo del deber de lealtad. En realidad, por tanto, el “lugar” de regulación de este reparto igualitario no es tanto el contrato entre fiduciario y beneficiarios sino el contrato – o el acto unilateral – que une a los diversos beneficiarios, contrato que el fiduciario ha de respetar y cumplir. Sucede que, como ocurre en las sociedades de estructura corporativa, la posición de cada uno de los beneficiarios se ha homogeneizado (una acción es igual a otra acción a otra acción) hasta el punto de que, salvo pacto en contrario en el contrato social – en los estatutos – el reparto de los rendimientos del patrimonio social ha de hacerse proporcionalmente a la participación en la sociedad.


* Esta entrada está basada en los trabajos de Paz-Ares (2015): «Anatomía del deber de lealtad», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, No. 39, pp. 43-65. v., también la entrada Jesús Alfaro, Control procedimental y control del contenido de las transacciones vinculadas,en Derecho Mercantil 2018 con más referencias a otros trabajos de Paz-Ares

Foto: Holbein, detalle @elbarroquista

Share This