Por Francisco Garcimartín Alférez

 A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017

 El caso

Un inversor español, persona física pero registrado como inversor “profesional” (vid. artículo 205 Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), suscribió una Nota estructurada (denominada “Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013”) emitida por Morgan Stanley International Plc (Morgan Stanley o el “Emisor”). La Nota la suscribió a través de otra compañía del mismo grupo, que actuaba con distribuidor de esos productos en España. Esta última compañía fue posteriormente vendida a La Caixa D’ Estalvis I Pensions de Barcelona (Caixabank o el “distribuidor”). La Nota era un instrumento financiero de alto riesgo cuya rentabilidad se vinculaba a la cotización de tres bancos europeos: BBVA, Fortis y Barclays. Tras la intervención de Fortis en 2008, la nota perdió una gran parte de su valor. Esta circunstancia lleve al inversor a plantear distintas acciones conjuntamente contra el emisor de la nota y el distribuidor.

  • A título principal, solicita una acción resolutoria basada en el artículo 1124 CC, por incumplimiento de los deberes de información, evaluación de la idoneidad del inversor y otros deberes derivados del contrato de prestación de servicios;
  • De forma subsidiaria, solicita la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento (artículo 1184 CC), ya que el emisor no podía cumplir con su obligación de entrega de acciones de Fortis. La nota preveía que si, en la fecha de vencimiento de la nota, al menos una de las acciones caía por debajo del 50% de su valor inicial, el inversor debería recibir un número determinado de las acciones de peor comportamiento. El problema es que tras la liquidación de Fortis (que sólo conservo el negocio del seguro, y bajo un nombre distinto), el cumplimiento de esta obligación resultaba imposible.
  • Y, por último, si se desestimaban las acciones anteriores, solicitaba, con base en la cláusula rebus, un reajuste de los términos del contrato.

Tras la desestimación de la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial de Barcelona acogió la primera de las pretensiones subsidiarias. Según la Audiencia, se había producido una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato ya que Fortis había pasado a ser una aseguradora y en consecuencia el inversor ya no iba a recibir acciones de un banco sino de una aseguradora. Además, concluye que esta imposibilidad legal sobrevenida conlleva “la resolución del contrato” y condenó “solidariamente a las demandas a restituir al demandante los 650.000 euros de su inversión” (este punto no es baladí, pero escapa al objeto de esta entrada).

En los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, planteados ante el Tribunal Supremo se analizan, entre otras muchas cuestiones, procesales y materiales, la validez de la cláusula de elección de la ley inglesa incluida en los términos y condiciones de la Nota emitida por Morgan Stanley International. Este aspecto es el que se va a analizar en esta entrada.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Morgan Stanley argumentó en la primera instancia que la Nota quedaba sometida a la ley inglesa y, por consiguiente, esta ley regía sus derechos y obligaciones frente al inversor español. El juzgado rechazó este argumento, y aplicó la ley española, si bien desestimó totalmente la demanda.  En consecuencia, Morgan Stanley no recurrió ni impugnó la sentencia de instancia ya que le había sido completamente favorable. En el recurso de apelación, la Audiencia revoca la sentencia de primera instancia y da la razón al demandante, pero sin pronunciamiento alguno sobre la aplicación de la ley inglesa.

Ante esta circunstancia, Morgan Stanley plantea recurso extraordinario por infracción procesal y el Tribunal Supremo lo acoge. El Tribunal considera que un mero cambio de ley aplicable no es susceptible de impugnación si la demanda es desestimada (pues no puede decirse que la resolución “afecte desfavorablemente” al demandado como exige el artículo 448.1 LEC); no obstante, entiende que en el contexto del recurso planteado por el demandante, la Audiencia debía de haber abordado esta cuestión:

“Una vez que la audiencia provincial no consideró correctos los argumentos por los que el juzgado de primera instancia desestimó la demanda, debía haber abordado la cuestión relativa al Derecho aplicable, puesto que Morgan Stanley alegó en su contestación a la demanda que debía aplicarse el Derecho inglés, no el español, lo que fue rechazado por el juzgado, y mantuvo dicho argumento en su oposición al recurso de apelación, para el caso de que la Audiencia Provincial no estimara correctos los argumentos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que llevaron a la desestimación de la demanda, como así ocurrió”

El hecho de que se trate de una “cuestión puntual de la sentencia” (sic) y que este sea uno de los motivos planteado por Morgan Stanley en el recurso de casación, determina que esta cuestión sea abordada directamente por el Tribunal Supremo en el

Recurso de casación 

Morgan Stanley alega, como hemos dicho, que su relación con el inversor deriva de la Nota estructurada, ie del instrumento financiero, y por consiguiente puede calificarse como una relación “cartular”. Morgan Stanley no vendió este instrumento financiero directamente al inversor, sino al distribuidor, quien a su vez se lo revendió a inversor. Si esto es así (como parece aceptar el Tribunal Supremo), en principio, los derechos y obligaciones del emisor frente al inversor derivan del instrumento financiero y, si éste se ha sometido a la ley inglesa, esta es la que deber regir cualquier pretensión de uno frente al otro. En los instrumentos financieros, que en general son valores negociables, la ley aplicable a las obligaciones del emisor (deudor) es la que deriva de los términos y condiciones válidamente incorporados al título y no puede cambiar en función de dónde o como se negocie éste.

En este caso la sujeción de la Nota a la ley inglesa se recogía tanto en el Folleto Base, disponible en la página web de la Bolsa de Luxemburgo, como en las Condiciones Finales (documentos a los que explícitamente se remite la orden de compra del inversor) así como en el resumen del Folleto Base publicado en la CNMV.

El Tribunal Supremo concluye que no puede entenderse que haya una elección válida de la ley inglesa.

El Tribunal se remite al artículo 3.1 el Convenio de Roma (aplicable por ser la norma vigente cuando se celebró el contrato y hoy sustituido por el Reglamento 593/2008, o Roma I), conforme al cual:

“Los contratos se rigen por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso…”.

Para  el Tribunal Supremo:

No puede entenderse que haya existido una elección expresa de la ley inglesa por parte de demandante al adquirir la Nota estructurada, ni que tal elección resulte de manera segura de los términos del contrato suscrito por el demandante ni de las circunstancias concurrentes, por el hecho de que los documentos en los que se recoge la sumisión a la ley inglesa se encontraran disponibles en la página web de la Bolsa de Luxemburgo o en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En la orden de compra firmada por el demandante no aparecía esa elección del Derecho inglés. En los documentos informativos que se suministraron al demandante antes de la firma de la orden de compra tampoco aparecía esa elección del Derecho inglés, por lo que tampoco puede considerarse que, pese a no constar expresamente esa elección en el contrato puesto a la firma del cliente, existiera una mención clara y suficientemente visible en la documentación precontractual que pudiera ser interpretada como indicativa del conocimiento y aceptación por el comprador de esa elección de un Derecho extranjero para que rigiera la relación contractual”

Y añade:

“El hecho de que el emisor de la Nota estructurada fuera una sociedad inglesa no es tampoco una circunstancia de la que resulte de manera segura que el contrato que se celebre para adquirir un producto financiero estructurado emitido por dicha sociedad haya de regirse por el Derecho inglés cuando el producto se comercializa en otro Estado, dado que el contrato se celebró en España y tanto quien emitió la orden de compra como quien la recibió eran personas, una física y otra jurídica, de nacionalidad española.” 

Valoración personal

Sobre ambas afirmaciones tengo mis reservas. Comenzado por la segunda, no es compatible con la naturaleza de los instrumentos financieros que se cambie su ley aplicable en función del país donde se comercializan o negocian. La intención del emisor de un instrumento financiero (deudor) es obligarse sobre la base de una misma ley vis à vis los inversores, con independencia del país de estos. Y esto es algo inherente a la naturaleza de las cosas si pensamos en los instrumentos financieros como “valores negociables” incorporados a un título valor o equivalente.

De hecho, el propio legislador europeo ha sido consciente de esta circunstancia y precisamente por ello ha excluido la aplicación de las normas (de conflicto) de protección de los consumidores en las relaciones emisor-inversor. El considerando 27 del Reglamento Roma I no puede ser más elocuente:

“Es importante velar por que los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero no tengan cabida dentro del ámbito de aplicación de la norma general aplicable a los contratos de consumo, ya que ello podría dar lugar a que hubieran de aplicarse leyes diferentes a cada uno de los instrumentos emitidos, lo que modificaría, en consecuencia, su naturaleza e impediría una negociación y oferta fungibles. Asimismo, siempre que estos instrumentos se emitan u oferten, la relación contractual establecida entre el emisor o el oferente y el consumidor no debe estar sujeta necesariamente a la aplicación obligatoria de la ley del país de residencia habitual del consumidor, ya que es necesario garantizar la uniformidad en los términos y condiciones de una emisión o de una oferta.”

En relación a la primera afirmación del Tribunal Supremo, i.e. la validez de la cláusula, también tengo mis reservas. En particular, me pregunto si resistiría el “test del TJUE”. Sin más datos que el texto de la sentencia es difícil saberlo, pero es probable que no.

Es cierto que el Tribunal de Justicia no se ha enfrentado a esta cuestión, pero sí a otra con la que guarda bastante semejanza: la oponibilidad de una cláusula de jurisdicción incluida en el folleto de emisión de unos bonos estructurados al inversor final, quien los adquirió de un intermediario financiero.  En el asunto C-366/13, de 26 de abril de 2016, se plantea un litigio entre un banco alemán (Commerzbank), emisor de unos bonos estructurados, y una sociedad italiana (el inversor), que los había adquirido de un intermediario financiero también italiano. Tras la pérdida de una parte de su inversión, también por incumplimientos de los subyacentes a los que se vinculaban los bonos, el inversor presenta una demanda de nulidad contractual ante los tribunales italianos. Entre los términos y condiciones de los bonos, recogidos en el folleto de emisión y disponibles en la página web de la Bolsa de Dublín, se contenía una cláusula de jurisdicción exclusiva a favor de los tribunales ingleses. Y con base en esta cláusula, Commerzbank impugna la competencia de los tribunales italianos para conocer de dicha demanda. En ese asunto, el TJUE ha concluido que:

“En caso de insertar una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos, únicamente se cumple el requisito de forma escrita establecido en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 44/2001 si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto;

Y cabe oponer al tercero que adquirió unos bonos de un intermediario financiero una cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto de emisión de los mismos redactada por el emisor de dichos títulos si se acredita, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el emisor y ese intermediario financiero, en segundo lugar, que dicho tercero, suscribiendo en el mercado secundario los títulos en cuestión, sucedió a dicho intermediario en los derechos y obligaciones ligados a esos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable y, por último, que el tercero interesado pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula;”

El TJUE simplemente aplica los principios generales que rigen la incorporación de condiciones generales de la contratación entre profesionales (vid. pfo. 26 de la Sentencia). No es necesario, por ello, que en el contrato firmado por el inversor se contenga la cláusula en cuestión. Lo relevante es que en el contrato de suscripción se contenga una remisión expresa a los términos y condiciones de los bonos (recogidos en el folleto) y a partir de aquí la cláusula será oponible a cualquier tercero que adquiera esos bonos en el mercado secundario y se “subrogue” válidamente en la posición que el vendedor tenía frente al emisor de los bonos (lo que es habitual cuando se trata de instrumentos financieros que incorporados a un valor negociable).

Pero incluso si no se dan esas condiciones, por ejemplo, porque no haya una remisión expresa a los términos y condiciones de los bonos (o al folleto), el TJUE ha considerado que:

la inserción de una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos puede ser considerada una forma admitida por un uso del comercio internacional, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), del Reglamento n.º 44/2001, que permite presumir el consentimiento de aquel frente a quien se invoca, siempre que quede acreditado, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional, por un lado, que los operadores del sector considerado siguen tal comportamiento de modo general y regular al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes mantenían con anterioridad relaciones comerciales continuadas entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada.”

Y ha precisado:

Entre los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar, en el litigio principal, si la inserción en el folleto de una cláusula atributiva de competencia constituye un uso en el sector en el que operan las partes que las mismas conocían o debían conocer, el tribunal remitente deberá tener en cuenta el hecho de que dicho folleto fue aprobado previamente por la Bolsa de Dublín y puesto a disposición del público en su sitio de Internet, lo que parece que Profit [el inversor italiano] no negó en el procedimiento en cuanto al fondo. Además, el tribunal remitente deberá tener en cuenta que consta que Profit es una empresa que opera en el ámbito de las inversiones financieras así como las eventuales relaciones comerciales que hubiera entablado en el pasado con las demás partes en el litigio principal. El juez nacional deberá asimismo comprobar si la emisión de bonos en el mercado, en ese sector de actividad, se acompaña de modo general y regular de un folleto que incluya una cláusula atributiva de competencia y si tal práctica es suficientemente conocida para poder calificarla de «consolidada»”.

Es cierto que el régimen de las cláusulas de jurisdicción, regulado en el Reglamento Bruselas I (Reglamento 1215/2012) es distinto del de las cláusulas de ley aplicable; y que el primero regula sobre todo condiciones de forma de la cláusula (aunque con transcendencia sobre la validez material del consentimiento, vid. F. Garcimartin, Derecho internacional privado, 3ª ed., pp. 179-180). No obstante, buena parte de las consideraciones que hace el Tribunal de Justicia en esta sentencia se vinculan al régimen general de la incorporación por referencia de condiciones generales y, por consiguiente, son perfectamente generalizables. Por eso digo que es probable que algunas de las afirmaciones que hace el Tribunal Supremo para descartar la validez de la cláusula de elección de la ley inglesa en este caso no hubiesen pasado el “test del TJUE”.

Epilogo

El tema es importante ya que la incorporación por referencia de términos y condiciones es un mecanismo fundamental para el buen funcionamiento de los mercados de valores y cualquier incertidumbre al respecto es peligrosa. Dicho esto, no obstante, la cuestión es menor en esta ocasión, ya que el Tribunal Supremo acaba rechazando las pretensiones del demandante. No se dan las condiciones de aplicación del artículo 1184 CC, ya que en este tipo de contratos la reestructuración de Fortis no era una circunstancia extraordinaria y racionalmente imprevisible. De hecho, las notas preveían que el inversor no recibiese retorno alguno y pudiese perder la totalidad de su inversión. Por ello, como dice muy atinadamente el Tribunal Supremo:

“Sería un contrasentido considerar más perjudicial para el inversor recibir, como retorno a su inversión, las acciones de una aseguradora y recuperar de este modo parte de su inversión, que no recibir nada y perder todo el dinero invertido.”


Foto: JJBose

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