Julia Ortega Bernardo

Comentario a la STS de 18 de julio de 2016

                                                                  

La Administración como infractora del Derecho antitrust

La cuestión del alcance con el que las Administraciones públicas pueden ser destinatarias de las normas que prohíben conductas restrictivas de la libre competencia (arts. 1 y 2 Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; arts. 101 y 102 TFUE)  ha suscitado desde siempre cierta controversia.

Para que se repute ilegal la actividad administrativa por infringir la legislación de defensa de la competencia, es necesario, en primer lugar, la falta de amparo de la restricción en una norma de rango legal. Como recuerda el art. 4.1 LDC, se puede exonerar a ciertas conductas, públicas o privadas, de respetar la legislación de competencia con el fin de salvaguardar otros bienes jurídicos.

En segundo lugar, para poder culpar, y consecuentemente sancionar, a la Administración, se ha venido exigiendo que la actuación administrativa pueda calificarse como empresarial, esto es que se realice en calidad de operador económico y no suponga ejercicio de potestades públicas.

Este segundo presupuesto se habría abandonado en el pronunciamiento contenido en la STS de 18 de julio de 2016, Rec C. 2946/2013. En esta sentencia se declaró conforme a derecho la Resolución de 6 de octubre de 2011 de la CNC en el Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez, en la que se consideró que la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía resultaba responsable de la infracción tipificada en art. 1 LDC y en el art. 101 TFUE, al quedar demostrado que había llevado a cabo prácticas concertadas para fijar los precios de la uva y el mosto de jerez durante casi 20 años, en connivencia con los productores y bodegueros, (había participado en acuerdos sectoriales, había presidido reuniones en las que tales acuerdos se adoptaron y, por último, había velado eficazmente por su cumplimiento).

Por  ello, el supuesto del que conoce la STS de 18 de julio de 2016 reviste de especial importancia. En él se abandona el concepto de “operador económico” y se declara  decididamente “infractora” a la Administración, no por haber realizado por sí misma una actividad empresarial restrictiva de la libre competencia sino por incentivar, impulsar y refrendar la actividad de otros operadores económicos que si actúan como tales en el mercado, es decir, por ser facilitadora” de cárteles. Hay que tener en cuenta, para entender bien el asunto, que la valoración jurídica de esta  práctica ilegal no resulta ser objeto de mucha discusión cuando la llevan a cabo particulares (asociaciones profesionales) u otros sujetos con naturaleza mixta (jurídico-pública y privada) como los Colegios profesionales – recientemente sin ir más lejos pueden consultarse las resoluciones de la CNMC de 22 de Diciembre de 2016 (Expt. S/DC/0560/15) y de 23 de julio de 2015 (Expt. SACAN/31/2013) -.  Tampoco parece ser un obstáculo insalvable la delimitación del ámbito subjetivo de la conducta antijurídica que se pretende imputar conforme a lo previsto en el art. 61 LDC. En este sentido, las dos partes en el litigio (Administración autonómica y Administración estatal) ponen en evidencia, con cita de jurisprudencia europea – muy significativa en este sentido es la STJUE de 28 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 60), asunto C-1/12,  Caso Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas-, que la conducta infractora puede ser realizada por cualquier agente cuya actividad tenga incidencia económica, y que tenga influencia sobre el comportamiento de los operadores económicos.  También es ilustrativo el pronunciamiento de la STPI de 8 de julio de 2008, T-99/04, Treuhand/ cuando hace referencia a la figura de “facilitador” o “colaborador necesario” y declara que “el hecho de que una empresa no opere en el mercado en el que se materializa la restricción de la competencia no excluye la responsabilidad por haber participado en la puesta en práctica de un cartel”.  Este planteamiento del TPI ha sido posteriormente confirmado por STJUE de 22 de octubre de 2015 (C-194/14 P, AC-Treuhand AG), aunque no se encuentra exento de críticas doctrinales (Vid aquí).

La otra singularidad de la sentencia de 18 de julio de 2016 radica en que la Administración que ejerce la potestad sancionadora, la CNC, decidió no imponer una sanción pecuniaria a la Administración infractora porque, a su juicio, el supuesto resultaba muy novedoso con respecto a pronunciamientos similares anteriores, frente a los que suponía un cambio de doctrina. Posteriormente  la CNMC ha seguido la misma pauta. Así, en la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. VS/0134/10, Puerto de Valencia) tampoco se sanciona a la Administración autonómica aunque se declara la comisión de una infracción por parte de la misma. En este caso se considera culpable a la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat Valenciana por facilitar y fomentar las prácticas colusorias de diversos operadores del Puerto de Valencia.

Las autoridades autonómicas de la competencia, por el contrario, habían sancionado con multa a Administraciones públicas. Así, por ejemplo, la Autoridad catalana adoptó la Resolución de 24 de noviembre de 2014, Expt. 40/2011, Servicios funerarios del Llobregat, en la que se acredita la comisión por parte del Ayuntamiento de L´Hospitalet de Llobregat, de una empresa funeraria y de varios hospitales universitarios de conductas colusorias infractoras del artículo 1.1 de la LDC. Se trataba específicamente de la celebración de acuerdos consistentes en reservar el traslado de los cadáveres de los hospitales a una empresa funeraria determinada. Se les sanciona a todos con multas cuantiosas. También cabe citar la Resolución de la Agencia de Andalucía de Defensa de la Competencia de 18 de junio de 2014, Expt. S/12/2014, Inspección técnica de Edificios de Granada, en la que se declaró probada la existencia de una infracción del artículo 1 LDC con la firma de dos convenios consecutivos restrictivos de la libre competencia entre el Ayuntamiento de Granada y los Colegios Oficiales de Arquitectos y de Aparejadores. Igualmente se sanciona a todos los sujetos intervinientes.

La cuestión clave es si realmente podría (y debería) “ser sancionada” la Administración, además de declarada culpable, por la comisión de una infracción en materia de defensa de la competencia cuando no realiza una actividad económica sino cuando actúa presuntamente en ejercicio de su ámbito de competencias administrativas.

Objeciones a la imposición de sanciones a las Administraciones públicas.

Como primera objeción cabría plantearse si declarar infractoras y sancionar a las Administraciones (específicamente a las Autonómicas) es compatible con la Constitución.  En realidad esta cuestión surge exclusivamente en el supuesto de que las Administraciones destinatarias de la potestad sancionadora que ejerce la CNMC sean las Comunidades Autónomas, en la medida que declararlas infractoras – y llegado el caso sancionarlas – sirve asimismo para introducir un nuevo mecanismo de control de legalidad por parte del Estado. La pregunta que se suscita es si este nuevo mecanismo resulta compatible con las previsiones del art. 153 CE en relación con los medios de control sobre la actuación administrativa de los órganos autonómicos. Al respecto hay que decir que la doctrina constitucional (STC 118/1996, FJ 62) ha venido interpretando que la enumeración de vías de control que realiza este precepto constitucional resulta incompleta. Además hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha permitido que el Estado asuma nuevas competencias de control sobre las Comunidades a través del establecimiento de sistemas de compensación interadministrativa en los que el Estado puede exigir transferencias financieras en caso de que se produzcan por su causa incumplimientos de los compromisos adquiridos con la Unión Europea. Esto se ha previsto tanto en la legislación de aguas (así STC 36/2013, de 14 de febrero, FJ 9) como en el ámbito presupuestario, (STC 198/2011, de 13 de diciembre, FJ 15).

En otro nivel de reflexión, habría que preguntarse si desde una perspectiva de política legislativa en nuestro ordenamiento resultaría conveniente que se sancionara a las Administraciones públicas que incumplen una determinada legislación administrativa sectorial, aunque, como en el caso del Derecho de Defensa de la competencia, ésta tenga una marcada transversalidad.

Las principales objeciones que se esgrimen en este sentido son dos:

1) La primera consiste en considerar que el efecto disuasorio de una multa que se impone a una Administración pública es más que discutible cuando la actuación del sujeto infractor no tiene ánimo de lucro sino que viene presidida por el interés general (art. 103 CE). Este argumento sirve de fundamento a la decisión de no sancionar que se adopta en la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. VS/0134/10 Puerto de Valencia). Esta objeción podría rebatirse señalando que es un signo de los tiempos que se considere adecuado vincular consecuencias económicas a la imputación de responsabilidad por incumplimiento de la legalidad a la Administración (a la vista está que es una consecuencia jurídica habitual de determinados incumplimientos administrativos o jurídico-públicos del Derecho europeo). No se puede negar que en la actualidad, y a la luz de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, un aumento del gasto presupuestario indeseado puede funcionar como incentivo al poder comportar (si las sanciones son voluminosas) serias consecuencias para el correcto funcionamiento de cualquier Administración.

2) El segundo obstáculo a la posibilidad de sancionar a la Administración, – también aludido en la referida Resolución de la CNMC de 27 de septiembre de 2013 – consiste en considerar inaceptable y absurdo multar a la Administración en la medida que el castigo pecuniario será soportado en última instancia por los ciudadanos. A este respecto se puede defender justamente lo contrario: que la sanción recaiga en la Administración y sea ulteriormente transferida al bolsillo de los contribuyentes lejos de resultar un inconveniente tendría algunas ventajas. Conocer que una Administración ha sido multada por tales prácticas debería afectar el sentido del voto en relación con el Gobierno que la dirige. Este tipo de sanciones a las Administraciones podría conducir a un mayor protagonismo, dentro del debate democrático, de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa con incidencia directa o indirecta en los mercados. De no ser así y de continuar produciéndose la comisión de conductas restrictivas e infractoras por parte de la Administración, serían los propios contribuyentes los que resultarían castigados con un trasvase (proporcionado) de fondos de su respectiva Administración a aquella que vela por el interés general de salvaguardar la libre competencia en el respectivo ámbito territorial donde surte efectos su lesión, lo que serviría además para compensar a esta Administración de los gastos en los que incurre por ejercer sus funciones a causa, en parte, de la conducta de la Administración incumplidora.

Las otras posibles objeciones consisten  tanto en dudar de si la potestad de control y sanción de las Administraciones públicas se incluye dentro de las funciones que corresponde efectivamente desarrollar a las Autoridades – estatal y autonómicas – de Defensa de la Competencia como en plantearse críticamente si ésta es una las consecuencias que realmente cabe inferir de la invalidez de la actuación administrativa contraria al Derecho de Defensa de la Competencia. Se trata de dos cuestiones conectadas en la práctica y que desde un punto de vista teórico tampoco cabe deslindar del todo. En mi opinión, ninguna de las dos puede responderse con un no rotundo.

Las Autoridades de la competencia sancionan al sujeto que incurre en las infracciones de los arts. 1 a 3 LDC. Bien es cierto que cuando el incumplimiento de las normas de defensa de la Competencia se produce como consecuencia de una actuación ilegal de la Administración, el ordenamiento jurídico ha articulado como mecanismo de reacción la posible impugnación del acto administrativo o la norma reglamentaria que lo ampara por las Autoridades de defensa de la competencia– la CNMC y las correspondientes Autoridades autonómicas allí donde se han constituido – conforme a lo previsto en el art. 5.4 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y en el art. 13.2 LDC.  El interrogante que se suscita entonces es si este mecanismo enerva la posibilidad de sancionar a las Administraciones públicas a pesar de que la ilegalidad de su actuación se identifique en ciertos casos con una infracción administrativa de la LDC. La cuestión se complica aún más si nos atenemos al tenor literal de los referidos preceptos que atribuyen la legitimación para impugnar a las Autoridades de la competencia; expresamente se refieren a la impugnación de actos administrativos y disposiciones pero no a la actuación material de la Administración.  ¿Es un gazapo del legislador de 2007, que vendría lastrado en exceso por la naturaleza netamente “revisora” de actos y reglamentos de la jurisdicción contencioso-administrativa (que recordemos permaneció con este carácter hasta la reforma de  1998)? ¿O por el contrario, se trata de una sabia decisión legislativa ante las incertidumbres que podría suscitar en la práctica la fiscalización judicial de la actuación material administrativa a través del recurso contra la “vía de hecho”?  Conforme a esta segunda lectura, habría qué interpretar que el legislador ha previsto que ante actuaciones materiales de la Administración contrarias a la legislación de Defensa la Competencia resulte más efectivo no acudir en ningún caso a su impugnación sino a su inmediata cesación una vez resuelto el expediente administrativo sancionador en el que se decide su ilegalidad.

A favor de que el poder de control y sanción que corresponde Administración de Defensa de la competencia se active de forma inmediata ante la actuación material restrictiva de la competencia podría argumentarse también que mientras la invalidez de los actos y reglamentos administrativos es susceptible de ser decidida por la Administración pública autora de los mismos (art. 106 y ss. Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, LPACAP), frente a la actuación material de la Administración no se articula ningún procedimiento formal de revisión en vía administrativa (ni en la nueva legislación ni en las antiguas leyes de procedimiento administrativo). Seguramente porque lo “hecho, hecho está”, y ante la actuación material ilegal de la Administración lo importante es su cesación y que, llegado el caso, los eventuales sujetos damnificados  se resarzan, normalmente, por la vía de la responsabilidad patrimonial.  Por otro lado, la presunción de validez e intangibilidad de actos y normas infralegales por parte de otras Administraciones públicas que rige en nuestro ordenamiento  (art 39.1 y 4 LPACAP) no juega en relación con la actuación material de las Administraciones. Es incluso posible que la declaración en vía administrativa de la ilegalidad de la misma no requiera de los mismos trámites jurídico-formales para realizarla ni para que ésta surta efectos (incluso sancionadores).

Sancionar como posible solución maximizadora del uso eficiente de los recursos destinados a velar por la libre competencia.

Un planteamiento maximalista conduciría a extender la potestad sancionadora de las Autoridades de la competencia a todos los supuestos de actuación ilegal (jurídica o material) de la Administración en los que se incurriera en las infracciones previstas en la LDC. Para ello habría que entender que la afirmación contenida en el art. 4.2 LDC de que los actos administrativos y reglamentos que la Administración que restrinjan la competencia son ilegales – a no ser que cuenten con el amparo de una ley –  funciona no solo en un plano estrictamente sustantivo, y, por tanto, de forma superflua o como simple recordatorio, sino como una verdadera excepción, que sirve asimismo para derogar sectorialmente la regla general de presunción de validez de los actos y normas administrativos y de su respeto por parte de otras Administraciones públicas.

El uso eficiente de los recursos empleados en erigir una organización administrativa que permita aplicar con efectividad la legislación de defensa de la Competencia permite abogar, con independencia de su control pleno a través de la vía reseñada de la impugnación judicial, por la posibilidad de que se pudiera declarar la infracción y sancionar ante cualquier acto, norma infralegal y conducta material administrativa restrictivos de la competencia; en definitiva que se pudiera “disparar contra todos”

Ahora bien, admitir esta posibilidad exige una gran independencia e imparcialidad en el funcionamiento de estas Autoridades. Esto solo puede ser garantizado mediante, entre otras cosas, la articulación de mecanismos procedimentales como organizativos que garanticen tales principios en el nombramiento y cese de los miembros de los órganos de defensa de la competencia. La cuestión si tal es el caso, es otra historia.


Foto: JJBose

 

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