Por Juan Antonio Lascuraín

 

 

Uno de los asuntos más enconados y de mayor trascendencia práctica para la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el relativo a la carga de la prueba del defecto de organización de estas. Sé que es mucho decir que en este ámbito brumoso una cuestión es la más o de las más debatidas, pero a las pruebas me remito: en la famosa sentencia de Pleno STS 154/2016, de 29 de febrero, hace justo un ciclo bisiesto, lo que dividió en dos la opinión de los magistrados es si la insuficiencia penal del programa de cumplimiento había de probarla la acusación. Así habrá de hacerse, según la ajustada mayoría, si el injusto propio de la persona jurídica, su conducta típica, es su mala organización para prevenir que los suyos delincan en su favor. Si en cambio se considera que el buen programa de cumplimiento se constituye en el Código Penal como una circunstancia eximente, su prueba habría de corresponder a quien la invoque, que será la persona jurídica. Utilizo el condicional porque esta doctrina jurisprudencial no es tan evidente ni está ayuna de resoluciones discrepantes. Si la defensa introduce alguna duda razonable sobre el sustrato fáctico de la circunstancia eximente (en nuestro caso: “quizás el sistema de cumplimiento era adecuado”), la regla de la presunción de inocencia que exige que los hechos de cargo se constaten más allá de toda duda razonable exigirá de la acusación la reversión plena de esa duda.

El debate es enjundioso porque, como puede verse, combina aspectos procesales, relativos al ámbito de la carga de la prueba, con cuestiones sustantivas bien de fondo, como son las relativas a la propia tipicidad del delito de la persona jurídica. No voy a tratar sin embargo este problema, que abordan dos excelentes entradas de este blog que apunto solo como marco de otro muy relacionado con el mismo. No me importa ahora la cuestión de quién debe probar la existencia o inexistencia – la suficiencia o insuficiencia – del programa de cumplimiento, sino otra tan decisiva en términos prácticos como la anterior: la de cuánto debe quedar probado este hecho.

 

La regla BARD

 

Estoy de acuerdo con la Sala Segunda del Tribunal Supremo en que el núcleo del delito de la persona jurídica es su propia organización defectuosa como comportamiento colectivo diferente al comportamiento individual delictivo realizado por el miembro de la persona jurídica. Y por eso creo que aquella mala organización debe ser probada por la acusación que la atribuye como hecho a la persona jurídica acusada.

¿Cuánto debe probarlo la acusación? Rectius: ¿cuánto debe convencer al juez penal? Aún mejor: ¿cuándo debe el juez penal dar por acreditado el defecto de organización a efectos de su subsunción como delito?

Para responder a esta cuestión tenemos una regla constitucional que derivamos del derecho a la presunción de inocencia: la regla de que solo se pueden afirmar – atribuir judicialmente – hechos delictivos al acusado si resultan probados más allá de toda duda razonable. Este estándar se conoce con las siglas BARD por su denominación en inglés (beyond any reasonable doubt).

Resulta interesante reflexionar sobre el trasfondo valorativo de esta regla. La pena es un mal tan intenso por su contenido y por el reproche social que supone que solo debemos imponerla cuando estemos seguros de que quien la sufre realizó el hecho gravemente lesivo que penamos. En máxima muy popular, acuñada por Blackstone a mediados del XVIII, “más vale que diez culpables escapen a que un inocente sufra”. Nos parece tan grave el riesgo de penar a un inocente que aspiramos a reducirlo reduciendo al máximo su probabilidad, aun arrostrando los costes que esta operación tiene, que es la falta de castigo de muchas personas que en realidad eran culpables, cosa que solo pudo demostrarse al 51 o incluso al 95 por ciento. Naturalmente esto supone un déficit en la prevención de delitos y cierta consecuente desprotección de nuestros más valiosos bienes. Pero lo preferimos al riesgo de poder dar con nuestros huesos en la cárcel sin haber hecho nada malo.

Por cierto, si fuera verdad que de facto la regla BARD se relaja para la constatación de ilícitos administrativos cabe derivar de ello un argumento de eficacia a favor de la protección administrativa frente a la penal, a favor de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Solo deberíamos dar el paso al Derecho Penal si la mayor dureza de sus sanciones compensa la menor probabilidad de su imposición.

Y otro por cierto: en relación con las sanciones de la Securities and Exchange Commission (SEC) la Corte Suprema de los Estados Unidos no aplica la regla BARD y ni siquiera la de la prueba clara y convincente, sino solo el de preponderancia de la prueba (Steadman v. SEC; 450 US 91, 1981)..

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Vigencia de principios y gravedad de la sanción.

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¿En qué consisten esos estándares? El de la preponderancia de la prueba, como su propio nombre indica, en la convicción de que la culpabilidad es más probable que improbable. El de la prueba clara y convincente es más exigente: algunos autores anglosajones sitúan la frontera de este segundo estándar en el 75%.

La pregunta ahora es la de si cabría rebajar el estándar BARD para la imposición de determinadas penas leves, que no supongan privación de libertad. Si el estándar no es sino un postulado derivado del principio de presunción de inocencia, ¿podemos acaso rebajarlo sin vulnerar el principio?

Yo creo que sí. La vigencia de los principios., el grado en el que se los respeta – el grado en que los principios vinculan la conformación de infracción y sanción-, depende no solo de cómo esté descrita la norma de conducta que se dirige al ciudadano o la norma de procedimiento para determinar si ha existido una infracción, sino también de la cuantía de la sanción.

Por ejemplo, una norma de conducta ambigua, imprecisa, no perturba intolerablemente nuestra seguridad jurídica si de lo que se trata es de una infracción urbanística leve que podría acarrear una leve multa. Esa misma ambigüedad semántica sí puede ser intolerable si de lo que se trata es de un delito urbanístico que puede comportar pena de prisión. La sensación de inseguridad no depende solo de la norma de conducta sino también de la sanción.

Esto mismo lo podemos ver en otros principios. Para la multa no grave toleramos que decida un árbitro de dudosa imparcialidad, como es la Administración; para la cárcel exigimos que lo decida un juez. En materia de principio de culpabilidad, la gran diferencia histórica entre Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal era la sanción a las personas jurídicas, que se veía con toda naturalidad para las sanciones administrativas, pero se consideraba intolerable en materia penal. Se consideraba que hacía pagar a justos por pecadores: en la medida en que se sancionaba a la persona jurídica en sí y se afectaba así directa o indirectamente al patrimonio de sus titulares, se penaba o se podía penar a alguien diferente al autor de la infracción. Ciertamente, en una nueva aproximación, hoy tiende a generalizarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas con su correspondiente relativización del principio de culpabilidad. Pero ojo: esto es posible porque a la persona jurídica no la podemos meter en prisión: porque se trata de normas sancionadoras ajenas a la cárcel. Y dos: con todo, por los reparos de culpabilidad, la imputación del delito a la persona jurídica se sofistica y exige ciertos requisitos que tratan de aproximar al penado (a los titulares de la persona jurídica) a la lesión.

En fin: la cuantía menor de la sanción y sobre todo el hecho de que no sea privativa de libertad flexibiliza la aplicación de los principios y permite formas distintas de sancionar, aconsejadas por razones de eficiencia.

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¿Podemos relajar el estándar BARD?

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Si nos condenan con la misma pequeña duda razonable en dos casos y en uno nos condenan a una multa leve y en otro a una pena de prisión no suspendible, sentiremos que solo se ha quebrado intolerablemente nuestra presunción de inocencia en el segundo caso, pues solo en él cambiará radicalmente a peor nuestra vida y pasaremos a ser un apestado social. Deseo plantear con ello la cuestión de si podemos concebir la regla del grado de convicción como un mandato de optimización que tiene su línea roja en el baremo BARD si lo que está en juego es una pena de prisión, pero que, por poderosas razones de eficacia, admite un estándar que baje al de la prueba clara y convincente en otros casos.

Esto es lo que sucedería en el caso de las personas jurídicas, que aunaría las dos condiciones. La primera es la presión de la eficacia. Si partimos de que la regla de que la carga de la prueba como postulado del principio de presunción de inocencia recae en la acusación, y que se trata de eso, de una regla y no de un principio modulable, y si partimos también de que la defectuosa organización es la conducta típica de la persona jurídica y que por lo tanto es lo que debe ser probado por la acusación, convendremos que estamos ante casos de prueba difícil, de adentramiento en una organización para tratar de constatar un hecho fundamentalmente negativo. Esta dificultad pone en jaque las sabias ambiciones de prevención de la delincuencia de empresa que despliega el legislador con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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Propuesta: la regla de la prueba clara y convincente para el cumplimiento defectuoso

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Para tratar de compensar esta dificultad probatoria cabría plantearse que la inexistencia o la insuficiencia de los programas de cumplimiento sea constatable con la regla de la prueba clara y convincente y no necesariamente con la regla BARD. Creo que las ventajas de protección que ello supondría compensarían una rebaja en el respeto al derecho a la presunción de inocencia que no afectaría a su núcleo esencial. Esta es la propuesta que planteo en esta entrada.

 

La información que sirve de base a estas líneas y la inquietud subyacente provienen de la lectura de la excelente tesis doctoral de Ignacio Castillo Val (“Il criterio BARD nella respònsabilità delle persone giuridiche”, Università degli Studi di Milano). Y he de decir que el doctor Castillo sostiene con gran riqueza de argumentos dos tesis que sin embargo no comparto: que la responsabilidad sancionadora de la persona jurídica ha de ser administrativa – “las personas jurídicas no merecen las garantías del Derecho Penal” – y que sería suficiente con que el déficit de organización fuera probado con el estándar de preponderancia de la prueba.

Qué polisemia la del BAR. Antes solo era para mí un sitio donde tomarse una cerveza. En los últimos tiempos es también un artilugio tecnológico que, según se mire, nos impide celebrar los goles o nos posibilita el goce de hacerlo dos veces (VAR). Ahora se ha metido en mi reflexión jurídica como un serio inconveniente para la persecución eficaz de la delincuencia de empresa (BARD)].