Por Marta Flores Segura 

Introducción

Tomaremos como punto de partida de nuestro análisis el hecho —bien conocido— de que los administradores dirigen la sociedad (a ellos compete gestionarla y representarla, art. 209 LSC). En consecuencia, son ellos quienes están en la mejor posición para influir sobre su comportamiento y, en particular, son quienes tienen atribuido el deber de asegurar que la sociedad actúa de conformidad con las normas jurídicas (ese es, precisamente, el contenido del deber de legalidad o Legalitätskontrollpflicht). En otras palabras, los administradores deben velar por que la sociedad se comporte «legalmente», esto es, conforme preceptúa el Ordenamiento jurídico. Naturalmente, el deber de legalidad se proyecta también sobre el comportamiento de sus empleados y, lógicamente, de los propios administradores. Son estos últimos quienes tienen el deber de asegurar la licitud de todas las decisiones que se adoptan en el seno de la organización.

Deber de legalidad y deber de diligencia. El ámbito de lo normativo y el ámbito de lo discrecional

El deber de legalidad forma parte del deber de diligencia[1]. En efecto, afirma la ley que los administradores «deberán desempeñar el cargo y cumplir con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario» (art. 225.1 LSC). Naturalmente, no toda la diligencia debida se proyecta sobre la esfera del cumplimiento de normas. Los administradores han de actuar diligentemente tanto en las decisiones regidas por normas jurídicas (y que podríamos denominar «ámbito de lo normativo») como en aquellas respecto de las cuales gozan de discrecionalidad empresarial, (decisiones estratégicas o de negocio que constituirían un «ámbito de lo discrecional»). Esta distinción ayuda a la claridad de la exposición pero ha de tenerse claro que no existe una división tajante entre ambas esferas.

Al ámbito de lo normativo pertenecen todas aquellas decisiones y actuaciones respecto de las cuales una norma jurídica regula un determinado comportamiento (por ejemplo, el cumplimiento de las obligaciones en materia de contabilidad, la prohibición de sobornar a funcionarios públicos o la obligatoriedad de solicitar la declaración de concurso de acreedores cuando concurre una situación de insolvencia). Por el contrario, pertenecen al ámbito de lo discrecional todas las decisiones empresariales de carácter estratégico (por ejemplo, la apertura de una sucursal, el lanzamiento de un producto o la contratación de personal)[2].

Como es sabido, la clasificación expuesta es relevante, básicamente, a efectos de la aplicación de la regla del juicio empresarial (business judgment rule) que protege del escrutinio judicial únicamente las decisiones estratégicas y de negocio que se toman en un contexto de incertidumbre (art. 226.1 LSC). No quedan cubiertas por la regla aquellas decisiones no discrecionales, esto es, aquellas cuyo contenido viene determinado por una norma legal o estatutaria[3]: lo opuesto a una decisión discrecional —y, por consiguiente, susceptible de ser protegida por la regla del juicio empresarial— es una decisión obligada, esto es, aquella cuyo contenido viene determinado por una norma jurídica[4].

Esta distinción entre lo discrecional y lo normativo podría criticarse alegando, en primer lugar, que prácticamente todas las decisiones empresariales (estratégicas o de negocio) se toman dentro de un marco legal. Así, por ejemplo, la apertura de una nueva sucursal deberá cumplir con los requisitos de publicidad necesarios, el lanzamiento de nuevos productos deberá respetar las previsiones relativas a su seguridad, y la contratación de nuevos trabajadores deberá realizarse cumpliendo con la normativa laboral. Sin embargo, la objeción puede orillarse fácilmente: en los ejemplos anteriores, las normas jurídicas limitan la discrecionalidad del que adopta la decisión estratégica o de negocio, pero, por lo genereal no ordenan, obligan o impiden a los administradores adoptar una determinada decisión empresarial.

En segundo lugar, a menudo, cuando las normas jurídicas imponen a los administradores una conducta, dejan a éstos un margen de discrecionalidad. Es el caso, por ejemplo, del deber de convocar la junta en el plazo de dos meses cuando concurre una causa legal o estatutaria de disolución, art. 364 LSC), o el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que se conoce —o se hubiera debido conocer— el estado de insolvencia (art. 5 LC). En ambos casos, se impone como debida una determinada conducta, pero se deja a los administradores la decisión sobre el “cuándo” dentro de una horquilla establecida normativamente. Algo semejante ocurre cuando varias opciones son igualmente lícitas. En tales casos, la situación ampara una cierta discrecionalidad por parte de los administradores, dado que el contenido de la obligación legal no viene determinado en todos sus extremos. En otras palabras, solo la completa determinación legal del contenido prestacional requerido (qué debe hacese; por quién; cómo; dónde y cuándo) nos remitiría al ámbito de lo normativo en sentido estricto, pues en tales casos no existiría discrecionalidad alguna[5]. Por el contrario, estaremos en el ámbito de lo discrecional cuando la adopción de la decisión —dentro de las alternativas que contempla la norma— conlleve incertidumbre y, en consecuencia, comporte algún tipo de riesgo[6].

En tercer lugar, existen normas cuya interpretación resulta dudosa y, por lo tanto, resulta posible que una determinada conducta (cuya realización se pensaba acorde con la norma en cuestión), en realidad sea contraria al Ordenamiento jurídico, y viceversa. En semejantes supuestos, si bien estaríamos prima facie en el ámbito de lo normativo, lo cierto es que la ambigüedad de la norma —rectius, las distintas posibilidades que existen en cuanto a su interpretación— abren la puerta a una cierta discrecionalidad. La ambigüedad interpretativa de una norma implica, a nuestro juicio, que las decisiones que se adopten al amparo de la misma estarán dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, y por lo tanto implican un riesgo y una dificultad de pronóstico. En consecuencia, nada obsta a considerar semejantes decisiones como pertenecientes al ámbito de lo discrecional[7].

Deber de legalidad y acción social de responsabilidad

Como es sabido, para afirmar la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, además de la culpabilidad, del daño y de la relación de causalidad, se exige la antijuricidad de la conducta que causa el perjuicio a la sociedad (art. 236.1 LSC). Tal antijuridicidad se predica: (i) de los actos contrarios a la ley[8]; (ii) de los actos contrarios a los estatutos; y (iii) de los actos contrarios a los deberes inherentes al desempeño del cargo (diligencia y lealtad). Ocurre que el cumplimiento de normas jurídicas forma parte, a su vez, del deber de diligencia, puesto que el mismo incluye el deber de «cumplir los deberes impuestos por las leyes […] con la diligencia de un ordenado empresario» (art. 225.1 LSC). En consecuencia, la antijuridicidad de las conductas contrarias a la ley aparece —en tanto que fundamento de la responsabilidad de los administradores— tanto de forma directa (por la realización de conductas contrarias a la ley), como de forma indirecta (a través de la infracción del deber de diligencia, el cual, a su vez, incluye el deber de legalidad). En otras palabras, el incumplimiento «de las leyes» figura como presupuesto dual de la responsabilidad de los administradores: la acción de responsabilidad podrá fundamentarse, sin más, en la infracción de normas jurídicas por parte de los administradores, o bien (o además) en que tal infracción vulnera el deber de diligencia a cargo de los mismos —deber que comprende, como hemos visto, el deber de cumplimiento normativo—.

Esta observación, que quizá pudiera parecer de Perogrullo, es susceptible de tener interesantes repercusiones prácticas. Obsérvese, en efecto, que la imputabilidad subjetiva de la conducta (dolo o culpa) se presume, con carácter iuris tantum, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos (art. 236.1 in fine LSC). En estos casos, y salvo prueba en contrario, se produce un solapamiento de la antijuridicidad y la culpabilidad[9]. Por el contrario, si el acto es contrario a los deberes inherentes al cargo, la culpabilidad no se presume, debiendo ser probada por quien ejercita la acción. Así las cosas, surge la duda de si la presunción de concurrencia de culpabilidad se aplica en todos los casos en los que la responsabilidad se fundamenta en la infracción de normas jurídicas, ya sea de modo directo, ya sea de modo indirecto (a través del incumplimiento del deber de diligencia); o bien si tal presunción únicamente opera en el primer caso. Reconociendo que se trata de una cuestión que plantea no pocas dudas, nos inclinamos por considerar que la presunción de culpabilidad debe operar en cualesquiera casos en los que la responsabilidad derive de daños ocasionados por el incumplimiento de normas jurídicas, se fundamente o no en la vulneración del deber de diligencia[10].

Por otra parte, la aparición dual del (in)cumplimiento normativo como fundamento de la responsabilidad de los administradores suscita varias preguntas. En primer lugar, cabe preguntarse si toda infracción de normas jurídicas que genere un daño a la sociedad implica, necesariamente, una actuación negligente por parte de los administradores. La respuesta ha de ser, evidentemente, negativa: piénsese, por ejemplo, que la sociedad tenga en marcha un sólido programa de cumplimiento normativo que, sin embargo, no ha sido suficiente para evitar que un empleado infringiese una norma y causase un daño correlativo a la sociedad.

La segunda pregunta es si es posible fundamentar la responsabilidad de los administradores en la infracción de normas jurídicas sin que dicha infracción suponga, a su vez, una infracción del deber de diligencia. Dicho de otra manera, si cualquier incumplimiento normativo —ahora sí, subjetivamente imputable a los administradores— que genere un daño para la sociedad implica, necesariamente, una vulneración del deber de diligencia. La configuración doble del incumplimiento de leyes como presupuesto de la responsabilidad que contiene la Ley de Sociedades de Capital parece permitir esta última interpretación. Sin embargo, parece difícil sostener que un incumplimiento culpable de normas que suponga un daño para la sociedad no supone, per se, una vulneración del deber de diligencia.

Deber de diligencia e implantación de un programa de cumplimiento normativo

Para concluir, determinaremos si la implantación de un programa de cumplimiento normativo (compliance program) resulta exigible conforme al deber de diligencia, así como el impacto que semejante programa puede tener a efectos de determinación de la responsabilidad de los administradores.

Por lo que respecta a la primera cuestión, debe recordarse que la responsabilidad de los administradores no se refiere solo a los actos propios, sino que también cabe la responsabilidad in vigilando. En este sentido, es cierto que la falta de establecimiento de sistemas dentro de la organización que garanticen la identificación y prevención de riesgos legales (programas de cumplimiento normativo en sentido amplio) puede constituir una falta in vigilando. Ahora bien, sentado lo anterior, no parece que la implantación de un programa de compliance resulte exigible, conforme al estándar de diligencia, en todos los casos y para todas las sociedades. Al contrario, parece razonable afirmar que ello dependerá de las características de cada sociedad (esto es, de su dimensión, de la actividad a la cual se dedica, de su estructura, etc.)[11]. En consecuencia, la mera ausencia de semejante programa no denota, por sí misma, una actuación negligente pero podrá serlo, por ejemplo, en sociedades de gran tamaño y sujetas a un gran riesgo legal, o en sociedades en las cuales existan antecedentes de incumplimiento de normas por parte de los empleados que hayan generado perjuicios a la sociedad.

Finalmente, la implantación de un programa de compliance puede servir para desvirtuar la presunción de culpabilidad que establece la Ley de Sociedades de Capital cuando el daño deriva de una infracción legal (art. 236.1 LSC). A tal efecto, es necesario que el programa de cumplimiento normativo sea eficaz y adecuado al tamaño, sector y complejidad de la sociedad en cuestión. En definitiva, ni la existencia de un programa de cumplimiento normativo implica necesariamente que los administradores actuaron de manera diligente, ni su no existencia conlleva obligatoriamente una actuación negligente.


Notas: [1] Con anterioridad a la reforma de 2014, RIBAS menciona, dentro del contenido del deber de diligencia, un «deber de atención que implica evitar actos y decisiones contrarios a la legislación vigente (societaria, medioambiental, fiscal, etc.)». Véase RIBAS, V., «Deber de diligente administración (art. 225)», en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid [Thomson Reuters-Aranzadi], 2011, tomo I, p. 1614. Afirma LLEBOT que el contenido del deber de legalidad (o deber de cumplimiento normativo) que se deriva del deber general de diligencia consiste en exigir que los administradores garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las normas legales a las que ésta resulte sometida, pues el incumplimiento de cualquiera de estas normas puede ser fundamento de la responsabilidad de la propia sociedad. Véase LLEBOT MAJO, J. O., «El deber general de diligencia (art. 225.1 LSC)», en Rodríguez Artigas, Alonso Ureba, Fernández de la Gándara, Velasco San Pedro, Quijano González, Esteban Velasco (dirs.), Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada: Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las Leyes 31/2014, de 3 de diciembre, 5/2015, de 27 de abril, 9/2015, de 25 de mayo, 15/2015, de 2 de julio y 22/2015, de 20 de julio, Cizur Menor [Aranzadi], 2016, vol. 2, p. 332. Por su parte, considera RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgment rule», en Embid y Emparanza (coords.), Las nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital, Madrid [Marcial Pons], 2016, p. 249, que «el hecho de que el deber de diligencia incluya la obligación de cumplir las leyes y los estatutos permite cuestionar que la vinculación de los administradores se limite a la defensa de los intereses de la sociedad o de los socios», lo cual, sin dejar de ser cierto, también debe matizarse, puesto que, en realidad, el cumplimiento normativo redunda, principal y primariamente, en los intereses de la sociedad y de los socios (tanto por el mayor valor que pueda tener en el mercado una sociedad «cumplidora» como por el ahorro que se producirá en sanciones por incumplimiento). [2] Las decisiones discrecionales por excelencia son las de inversión y desinversión (en tecnología, en compras de empresas, en nuevo personal, etc.), pero también abarcan cualquier decisión que implique pronósticos sobre el futuro o sobre el presente, en entornos complejos marcados por la incertidumbre. ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», en Juste (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades cotizadas, Cizur Menor [Civitas-Thomson Reuters], 2015, p. 330. [3] En palabras de RONCERO, el ámbito de aplicación de la regla del juicio empresarial lo constituyen las decisiones, adoptadas en el ámbito del ejercicio de las facultades de gestión y dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, que se plantean como opción entre distintas alternativas y que, por ello, implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, proyectándose sobre el futuro, pero sobre la base de las circunstancias del momento en que se adoptan. Véase RONCERO SÁNCHEZ, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», en Rodríguez Artigas, Alonso Ureba, Fernández de la Gándara, Velasco San Pedro, Quijano González, Esteban Velasco (dirs.), Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada: Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las Leyes 31/2014, de 3 de diciembre, 5/2015, de 27 de abril, 9/2015, de 25 de mayo, 15/2015, de 2 de julio y 22/2015, de 20 de julio, Cizur Menor [Aranzadi], 2016, vol. 2, p. 410. [4] En este sentido, véase ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», cit., p. 330. [5] Por todos, RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgment rule», p. 263. [6] Véase RONCERO SÁNCHEZ, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», cit., p. 412. También RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgment rule», p. 248, quien señala que, cuando menor sea el margen de discrecionalidad de que disfruten los administradores para elegir la decisión, mayores serán las dificultades para acreditar la diligencia de la conducta. [7] En este sentido, afirma ALFARO, J., que «la falta de claridad de la norma abre un espacio para que el administrador emita un juicio en alguna medida discrecional sobre cómo cumplir con la norma o sobre si la decisión empresarial está o no prohibida por la norma». Véase ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», cit., p. 347. [8] A estos efectos, entendemos por ley toda norma escrita imperativa, sea cual sea su naturaleza, general, especial, societaria, contable, administrativa, sectorial, etc. Véase QUIJANO, J., «Presupuestos de la responsabilidad (art. 236)», en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid [Thomson Reuters-Aranzadi], 2011, tomo I, p. 1697. [9] La inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad en los casos en los que la actuación de los administradores sea contraria a la ley o a los estatutos sociales obedece a la reforma introducida en 2014. Como señala RONCERO, la carga de la prueba no se invierte cuando la actuación sea contraria a los deberes inherentes al ejercicio del cargo. Véase RONCERO SÁNCHEZ, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», cit., p. 401; y RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule», p. 248. [10] Parece ser de la misma opinión RECALDE, «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgment rule», cit., p. 248, al afirmar que «cuando la ley o los estatutos determinan de manera completa la conducta exigible, no solo se reduce el margen de incertidumbre sino que también se facilita la prueba de la falta de diligencia. En esos casos, lo que se produce es una cierta inversión de la carga probatoria, ya que serán los administradores quienes prueben su diligencia, en concreto que el daño producido se hubiera producido igualmente si hubieran actuado de otra manera o, en su caso, que actuaron de acuerdo con la regla del buen juicio empresarial». [11] En idéntico sentido, RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgment rule», cit., pp. 253 y 254; y RONCERO, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», cit., p. 416.

Esta entrada constituye una versión levemente editada de la publicada en el Blog del MIJ – UAM

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