Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

La Comisión de Justicia del Consejo General de la Abogacía Española ha elaborado un Informe 5/2017 en el que se detiene sobre la actividad de los abogados como “responsables del cumplimiento normativo de las empresas”. En él se destaca la misión del abogado, afirmando que resulta crucial para asesorar y orientar a la empresa en cuanto a las exigencias derivadas de la previsión de responsabilidad penal para la persona jurídica por delitos cometidos con los requisitos del art. 31 bis. Se señala que el abogado supone la garantía de procedibilidad en la elaboración del programa de prevención porque sólo él comprende las razones últimas de la existencia de un plan de prevención. Se indica que sólo el abogado puede asesorar y evaluar adecuadamente acerca de la aplicación al caso de los parámetros del Derecho penal. Y que el mejor compliance officer sólo puede serlo un abogado. Hasta aquí cabría estar de acuerdo. Difícilmente un graduado en ciencias químicas, en informática o en bellas artes podrá, a salvo de formación complementaria, realizar mejor las labores de supervisión, vigilancia y control idóneas para prevenir delitos en el seno empresarial que lo que lo pueda hacer un graduado en derecho.

Ahora bien, se sigue afirmando, y es lo que en realidad quiere resaltarse en el Informe -destinado, eso sí, al propio colectivo de abogados-, que sólo un letrado externo sin vinculación con la empresa puede asumir el cargo de compliance officer con todos los privilegios propios de su condición de letrado, garantizando de ese modo que no existe colisión con el secreto profesional o peligro de conflicto de intereses. Y que la figura del compliance officer exige singulares caracteres que aunque puede ser cubierta por ciertos directivos internos o por responsables externos específicamente designados para ello, en el caso de que sean abogados conlleva privilegios y garantías adicionales derivadas del estatuto personal del profesional de la abogacía.

“La libertad e independencia legalmente innatas a la profesión, el secreto profesional, la confidencialidad, la posibilidad de no declarar y las demás consecuencias de la intervención de un abogado constituyen garantías adicionales a las funciones ordinarias de un responsable de cumplimiento normativo que refuerzan la conveniencia de la intervención del abogado en el ejercicio de tales funciones”

se dirá.

“Siendo muchos los llamados a desempeñar tareas de compliance officer en las personas jurídicas, los abogados gozan de una preeminencia especial en ser los elegidos para asumir dicha tarea”

porque de lo que se trata es de

evitar la imputación penal de la persona jurídica”.

No se ha entendido nada. Bueno, quizás sí. Pero, claro, estamos, por decirlo así ante una especie de “informe de parte” con el que se pretende ganar cuota de mercado. De lo que trata el art. 31 bis 2 CP, al regular los modelos de organización y gestión que permiten eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica implicada en la comisión de un delito, es de la prevención o reducción significativa de la posibilidad de actuación delictiva. Esto es lo primero que hay que señalar. Nada tiene que ver aquí el secreto profesional o el conflicto de intereses. El cumplimiento normativo trata de garantizar la ausencia del defecto de organización que puede favorecer la responsabilidad penal de una persona jurídica. Y la supervisión de dicho modelo ha de ser confiada, y así lo dice la ley, a un “órgano de la persona jurídica” con poderes autónomos de iniciativa y control, a un órgano que tenga encomendada legalmente dicha función de supervisión o al propio órgano de administración. No a un despacho de abogados externo.

En la actualidad se organizan cursos, universitarios o no (que éste es otro tema sobre el que también cabría hablar) de compliance officer y “títulos” (¿qué títulos?) de experto en cumplimiento. Y a ellos acuden recién graduados o abogados en ejercicio pensando que dicha cualificación va a permitir su contratación por una Empresa para supervisar o incluso crear su programa de cumplimiento. Pero esto no funciona así.

Claro que los despachos pueden colaborar o incluso diseñar programas de cumplimiento, más o menos estandarizados, pueden ofrecerlos y venderlos a las empresas, someterlos incluso a las verificaciones de AENOR, pero al contrario de lo que pretende señalarse en el Informe 5/2017 sólo desde dentro de la Empresa se puede garantizar un funcionamiento respetuoso con la legalidad penal vigente. El órgano de cumplimiento es un órgano interno, que, efectivamente, puede ser asesorado externamente. Pero sólo eso.

Los abogados han encontrado un nuevo campo de actuación, que puede generar importantes beneficios, en el modo en que el legislador español regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero no confundamos tratando de vender lo que no se puede vender.  Los recursos preventivos no son los responsables de prevención de riesgos laborales de la Empresa y éstos no son las Mutuas que redactan los planes de prevención en base a la información proporcionada por los anteriores. Esto se entiende bien en el ámbito de la responsabilidad penal por accidentes laborales. En la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas ocurre lo mismo.

No es eficaz un estupendo Modelo de prevención diseñado por el mejor equipo de abogados de mi Comunidad. Lo es aquel que, implementado, es supervisado en su funcionamiento y en su cumplimiento por quien (con conocimientos lógicamente jurídico-penales) actúa dentro de la Empresa, con funciones exclusivas o compartidas con otras. Qué tipo de modelo y con qué requisitos es algo sobre lo que ya se está escribiendo bien y bastante. Pero lo que ahora aquí interesa destacar es este equívoco que empieza a generarse, en parte intencionadamente (y mercantilmente), acerca de la función que a los abogados, “externos”, compete.


Foto: El fumador de opio, Fortuny, Museo del Prado

Share This