Norberto J. de la Mata

El Código penal español regula la figura del decomiso en sus arts. 127 a 127 octies y 128 de un modo totalmente novedoso a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, aun cuando el precedente art. 127, en sus números 1 a 5, ya había sido objeto de reforma mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Dichos artículos 127 a 127 octies y 128 se encuadran en el Título VI del Libro I del Código Penal, dedicado a las “consecuencias accesorias” (derivadas de la infracción penal), que, ajenas a la tradición jurídica española (la expresión es traducción literal de la denominación alemana “Nebensfolgen”), aparecen en nuestra legislación en 1995 y aun cuando el denominado hasta ahora “comiso” ya se contemplaba como “pena” accesoria desde 1822 (con la excepción del Código de 1928, donde se concebía como medida de seguridad).

El decomiso lo define el Código Penal como la “pérdida” de efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias de un delito o actividad delictiva, según los casos (arts. 127.1 y 127.2) o como su aprehensión o embargo (art. 127 octies). Ambas son definiciones auténticas.

No aparece en el catálogo de penas del art. 33 del Código. Por tanto, de entrada, no puede entenderse que sea una pena. Tampoco aparece en el catálogo de medidas de seguridad del art. 96. Por tanto, de entrada, tampoco puede entenderse que sea una medida de seguridad. Su regulación no se ubica ni en el Título III del Libro I del Código, dedicado a las penas, ni en el Título IV, dedicado a las medidas de seguridad. Tampoco es, estrictamente, responsabilidad civil. Ni se ubica en el Título V, dedicado a ella, ni siempre estamos ante la reparación de los daños y perjuicios causados por el delito.

La figura se ubica en un Título independiente, el Título VI, y la misma ni exige, en determinados casos, vinculación de los efectos decomisados con delito alguno ni exige, en determinados casos, condena por delito alguno ni prognosis de recidiva. Las ideas de culpabilidad o peligrosidad sólo parecen estar presentes en las previsiones del art. 127 sexies último párrafo o del art. 128. Pero tampoco estamos ante una clara responsabilidad civil, pues cabe decomiso de instrumentos pertenecientes al autor con anterioridad a su actuación ilícita.

En definitiva, que en ocasiones el legislador tiene presente la idea de prohibición de enriquecimiento ilícito, pero en otras surge un componente punitivo (implícito, al menos) o la idea de evitar la reiteración delictiva. Todo en uno.

Además, por supuesto, el decomiso puede adoptarse, como medida cautelar, de conformidad con lo preceptuado en el art. 127 octies y normativa concordante de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 334 y siguientes, 367 bis y siguientes y 863 ter e y siguientes).

¿Cómo es el decomiso que tenemos ahora? ¿A qué bienes alcanza?

El Código prevé un decomiso obligatorio de efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias de un delito doloso cualquiera siempre que exista condena penal (art. 127.1). Objetos de cualquier clase, de cualquier naturaleza (muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc.). Para evitar el enriquecimiento ilícito del responsable penal y favorecer la satisfacción de la responsabilidad civil (efectos y ganancias): finalidad reparadora por tanto, de cierto carácter punitivo, en algún supuesto en que nada haya que reparar. Y/o para evitar la posibilidad de nuevos delitos (bienes, medios e instrumentos).

Pero también cabe facultativamente el decomiso en delitos imprudentes para los que se prevea pena privativa de libertad superior a un año, pena del marco abstracto fijado legalmente, con independencia de aspectos que puedan modificar el mismo y de la concreción de la pena final (art. 127.2).

Es paradójicamente obligatorio el denominado decomiso de bienes equivalentes o decomiso subrogatorio (art. 127.3), en caso de imposibilidad de decomiso directo, por cantidad que corresponda a la de su valor, añadiéndose el de las ganancias obtenidas con aquéllos. O cuando el valor de lo decomisado sea inferior al que tenían los bienes, efectos o ganancias en el momento de su adquisición. Aunque sean de procedencia lícita. Todo ello requerirá una pericial complicada para determinar el valor de lo “no recuperable”. ¿Dónde queda aquí la idea de peligrosidad en relación a bienes, medios o instrumentos que no son los que han tenido que ver con el delito cometido? Y digo además que es paradójica la obligatoriedad porque ésta se predica también en relación a bienes cuyo decomiso es, de entrada, facultativo (los de delitos imprudentes).

Más aún, es también obligado el decomiso ampliado (art. 127 bis) para abarcar casos en que, con indicios objetivos fundados, se resuelva que determinados bienes o efectos provienen de una actividad delictiva previa pero no se pueda acreditar su concreto origen ilícito. Salvo en casos de prescripción, absolución o sobreseimiento definitivo de la actividad previa. No del delito actual, respecto del que sí ha de recaer sentencia condenatoria. Eso sí, sólo cuando la misma venga referida a los delitos señalados, no todos los que permiten acudir al art. 127.1, pero sí muchos y, en todo caso, los más habituales en el contexto de “lo patrimonial”. ¿Dónde, sin embargo, queda aquí la idea de peligrosidad? ¿Dónde la de culpabilidad si los patrimonios no justificados ni pueden vincularse a los hechos enjuiciados ni tienen que ver con procedimientos previos ni existe prueba indiciaria alguna que permita abrir una nueva causa (por cualquiera que sea el delito que pueda haber generado dicho patrimonio), al margen de los indicios delictuales a que alude el propio precepto?.

Pero es que, además, se extiende la posibilidad de decomiso, sea directo, sea de bienes equivalentes, sea ampliado, a supuestos en que no recae sentencia condenatoria (art. 127 ter). Así, en casos de fallecimiento, enfermedad crónica cuando exista riesgo de prescripción de los hechos, rebeldía con imposibilidad de enjuiciamiento en un plazo razonable, exención de responsabilidad o extinción de responsabilidad, se entiende que por prescripción.

Y todos los anteriores pueden afectar a bienes del responsable penal o a bienes en posesión de terceros (art. 127 quater), siempre que, en formulación extraña, se tenga o bien conocimiento (o motivos para el mismo por parte de persona diligente) de su ilícita procedencia, en el caso de efectos y ganancias, o bien conocimiento (o motivos para el mismo por parte de persona diligente) de que se dificulta el decomiso, en caso de otros bienes. Conocimiento que se presume existente, señala el artículo, en función del precio de adquisición del bien en cuestión (gratuidad o valor inferior al real de mercado). ¿Y por qué no se acusa por receptación o blanqueo… porque no se pueden probar? ¿Y tiene el tercero que probar la buena fe de lo recibido gratuitamente? Claro, se dirá, para evitar el enriquecimiento ilícito. Pero y si lo que recibe el tercero con bienes del responsable penal que nada tienen que ver con las ganancias del delito, ¿se va a investigar el patrimonio de hijos, esposos/esposas… exigiéndoles devolución de todo cuanto recibieron?

Pero, seguimos decomisando, con la previsión del denominado decomiso ampliado en supuestos de actividad delictiva continuada previa del condenado (arts. 127 quinquies y sexies), similar al del art. 127 bis pero facultativo y sólo para cuando exista actividad delictiva continuada y beneficio superior a seis mil euros.

Y con la previsión de un nuevo decomiso ampliado, aquí de bienes equivalentes (art. 127 septies), no sólo en relación con los bienes del art. 127 en sus números 1 y 2 (a los que se refiere el art. 127.3) sino en relación a todos los supuestos de decomiso previstos en el Título VI del Código, esto es, también para los supuestos de decomiso ampliado del art. 127 bis y para los supuestos de decomiso de actividad delictiva continuada de los arts. 127 quinquies y sexies.

Siempre, en todos los casos, con la posibilidad de anticipación de decomiso (art. 127 octies) con las primeras diligencias, incluso realizando anticipadamente o utilizando provisionalmente lo intervenido.

No se sabe si por interés punitivo, por interés preventivo o por interés prohibitivo de un enriquecimiento ilícito, o si por todo un poco, o si simplemente se anima a ello desde la Unión Europea (Directiva 2014/42/UE) pero lo cierto es que la comisión de un delito (casi de cualquiera) abre ahora la vía a una averiguación del patrimonio de su presunto responsable y del de todos los que le rodean o tuvieron alguna vez que ver con él, para la denominada “recuperación de activos”, que abarcan bienes de muy diferente naturaleza pero que aunque sea de modo muy indirecto puedan tener algo que ver con la actividad que se supone “delictiva” del sujeto. Complicado. Complejo procesalmente y cuestionable penalmente (porque lo que se pretende con ello es ahorrar el esfuerzo probatorio que requiere toda condena penal).


Foto: JJBose

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