Por Adán Nieto

El derecho penal de económico no puede entenderse hoy sin el Derecho de la Unión Europea. Existen, en este sentido, cuatro fenómenos que deben ser estudiados.

  • El primero de ellos es la europeización de las normas penales nacionales a través de diversos cauces jurídicos, como singularmente la armonización.
  • El segundo es la posibilidad de establecer un ius puniendi supranacional, lo cual es ya una realidad en algunas parcelas del derecho sancionador administrativo económico.
  • En tercer lugar, debe mencionarse la protección de los intereses financieros de la UE y, muy especialmente, la posibilidad de establecer una Fiscalía europea. En esta exposición se dejará sin embargo de lado, por no afectar de manera específica al Derecho penal de la empresa, la creación del Espacio Judicial Europeo a partir del principio de reconocimiento mutuo.

La europeización del derecho penal nacional

La europeización del derecho penal nacional es el proceso a través del cual el derecho de la UE incide en el contenido de las normas penales nacionales. Esta afectación concierne tanto a la norma de comportamiento, determinando las conductas que han de ser sancionadas o, negativamente, no pueden serlo, como a la norma de sanción, limitando las sanciones que pueden ser utilizadas o exigiendo un determinado tipo de sanción o umbral punitivo.

La primera forma de europeización son los denominados efectos negativos que  comportan la desaplicación de la norma penal nacional. El principio de primacía  del Derecho europeo exige dejar sin aplicación una norma interna, cualquiera que sea su rango o naturaleza, cuando esta resulta contraria a una norma con eficacia directa. Recordemos que el TJUE ha dotado de esta eficacia no sólo a los reglamentos, sino también a las directivas, una vez transcurrido su plazo de transposición, y a los preceptos de los Tratados, con tal de que su contenido sea suficientemente preciso.

STJUE de 4 de febrero de 2015 Asunto C 336/14

La Sra. Ince había sido procesada por el delito previsto en el § 284 del Código Penal alemán que castiga la organización no autorizada de juegos de azar. La Sr. Ince era intermediaria de una sociedad de apuestas deportivas austriaca, debidamente autorizada en este país, que recogía allí las apuestas de sus clientes para realizarlas en una máquina de apuestas deportivas instalada en un bar alemán. La fiscalía alemana consideraba que su conducta era constitutiva de delito, pues no tenía ningún tipo de autorización en Alemania para realizar este tipo de labores de intermediación que se consideran típicas. La necesidad de contar con una autorización deriva de que en Alemania existe un monopolio público para la organización de apuestas.

En su sentencia el TJUE afirma que castigar este tipo de conductas resulta contrarío a la libre prestación de servicios y de establecimiento que se establece en el art. 56 del TFUE.  Exigir una autorización para que una empresa legalmente constituida en un Estado miembro actúa en otro no obedece a otra razón que preservar el monopolio estatal de organización de apuestas.

Los efectos negativos han servido desde hace décadas para desactivar los sectores del Derecho penal económico nacional que resultaban contrarios al proyecto de integración europea por obstaculizar sus libertades básicas: libre circulación de mercancías, capitales, servicios y personas. De este modo,  fueron declaradas contrarias al derecho de la UE multitud de normas penales que protegían por ejemplo monopolios estatales, como al que hace referencia el ejemplo anterior,   o que sancionaban conductas que, aunque aparentemente resultaban encaminados a la protección del consumidor, en realidad escondían trabas a las cuatro libertades básicas sobre las que se construye el mercado interior: libre circulación de servicios, de mercancías, de trabajadores y capitales.

Para nuestro país fue particularmente significativa la STJUE de 25 de febrero de 1995  (Asunto C 358/93 y C 416/93)  que termino con los delitos relativos al control de cambios que castigaban, principalmente,  la exportación clandestina de divisas a otros países, en cuanto que suponían una restricción desproporcionada a la libre circulación de capitales.

Más raramente estos efectos negativos se han centrado sobre las penas (la norma de sanción), considerándolas contrarias al derecho de la UE. Sería sin duda el caso en que se tuviera por ejemplo en cuanta el carácter no nacional de la persona física o jurídica para establecer una sanción superior o, por ejemplo, cuando la sanción prevista en la norma penal incide sobre un ámbito que es competencia exclusiva de la UE. Esto último explica, sin ir más lejos, porqué la sanción consistente en la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas, que se establece en los delitos contra la Hacienda Pública, se reserve paras las nacionales y no alcance a las de la UE.

El principio de asimilación es la segunda herramienta de la europeización. Actúa de manera inversa a los efectos negativos, pues de él se derivan obligaciones de tutela penal. El principio de asimilación obliga a los Estados miembros a que tutelen los intereses de la UE de manera similar a la tutela que presenta a los intereses nacionales equivalentes, y en cualquier caso que lo realicen de manera eficaz, disuasiva y proporcionada. La obligación de asimilar ha sido derivada directamente por el TJUE del art.  4.3 del TUE, donde se contiene el principio de buena fe o cooperación leal, y se recoge expresamente en el art. 325 del TFUE en relación a la protección de los intereses financieros de la UE..

El “caso del maíz” (STJUE 21 de septiembre de 1989, Comisión c. Grecia, Asunto C 68/88)

El principio de asimilación fue afirmado por primera vez con claridad en el conocido caso del “maíz griego”. La UE establecía aranceles a productos agrícolas procedentes de países terceros con el fin de proteger a sus productores. Estos aranceles aduaneros constituyen un recurso propio. Funcionarios griegos durante un largo periodo de tiempo, y pese a las advertencias de la Comisión, falsificaron los certificados de origen de partidas de maíz que se exportaban desde la antigua Yugoslavia, evitando de este modo el pago de los aranceles aduaneros. La Comisión interpuso ante el TJUE un recurso por incumplimiento, reprochando que Grecia no hacía todo lo posible para evitar el fraude. Fue en esta sentencia donde el TJUE fijó su famosa doctrina de tutelar los intereses de la UE, singularmente los financieros, de manera similar a los propios intereses nacionales, y en cualquier caso de manera proporcionada, eficaz y  disuasiva. Esta “coda” se ha incorporado, como después veremos, a multitud de directivas y reglamentos, y se ha incorporado de manera expresa a los tratados en relación a los intereses financieros (art. 310.6 TJUE)

El principio de asimilación se dirige no sólo a los legisladores nacionales, con el fin de que amplíen el radio de acción de determinados tipos penales, equiparando a los intereses nacionales intereses comunitarios, sino también a los jueces. Allí donde lo permita el principio de legalidad deben entender que al lado del interés nacional también resulta incluido el supranacional.

No obstante, el tenor literal posible en la mayoría de los casos impide la asimilación sin intervención del legislador. Por ejemplo, conforme al principio de asimilación el derecho penal español debería ser capaz de sancionar la prevaricación administrativa, la malversación o la falsificación de documentos públicos realizadas por funcionarios de la UE, sin embargo, los funcionarios de la UE con la excepción de los diputados del Parlamento Europeo (art. 24 CP), no están asimilados de manera general a los españoles. Tan sólo existe una asimilación plena en el marco de los delitos de cohecho tras la LO 1/2015 en el art. 427. Sancionar a un funcionario europeo por prevaricación o malversación de caudales públicos, conforme al Código Penal español contravendría el principio de legalidad.

Los problemas son similares, por ejemplo,  en la falsedad de documentos. La falsedad en documento público realizada por funcionario comunitario no puede ser sancionada a través del art. 390 – que solo asimila a los funcionarios nacionales a los responsables de confesiones religiosas -, si en cambio el tenor literal posible permite que se sancione penalmente la falsificación de un documento público, realizada por un particular (art. 392 CP). De hecho es jurisprudencia reiterada la asimilación a los efectos de este precepto de cualquier documento público extranjero.

Las limitaciones que el principio de legalidad impone al juez obligan a que el legislador intervenga asimilando expresamente el bien jurídico europeo al nacional, cosa que por ejemplo ha hecho tras la LO 1/2015 mediante la modificación del ar. 427 CP, que asimila a los funcionarios de la UE, pero también a todos los de los países miembros a los efectos de los delitos de cohecho, o en el art. 458.3 CP dónde equipara el falso testimonio ante los tribunales españoles al que se realiza ante el TJUE.

Mas la asimilación, más allá del juez y del legislador, se dirige en realidad a todo el aparato del estado (jueces de instrucción, fiscales, policías, administración…) implicado en la administración de justifica penal. La asimilación requiere perseguir de manera eficaz las lesiones de bienes jurídicos de la UE. Tal como demuestra el caso del maíz griego la inactividad o tolerancia de la administración nacional ante el fraude atenta contra el principio de asimilación. Incumplir el principio de asimilación, en todas sus facetas, puede dar lugar a que la UE inicie contra el Estado un procedimiento por incumplimiento de los Tratados.

El principio de asimilación entronca con un problema clásico del derecho de la UE como es el de la sanción de las normas europeas. Las normas de la UE, como cualquieras otras, necesitan para ser eficaces que su infracción sea sancionada. Lo peculiar es que en virtud del principio de subsidiariedad y del reparto de competencias son los estados miembros los que prioritariamente deben procurar su sanción. Por esta razón, muchas directivas y reglamentos europeos en sus disposiciones finales incorporan el principio de asimilación, indicando que sus disposiciones deben ser sancionadas de manera eficaz, disuasiva y proporcionada. Esta disposición supone ya en realidad una armonización blanda, porque obliga al legislador nacional a disponer de sanciones eficaces – no necesariamente penales – para la violación, en general de la normativa comunitaria, y en especial de las disposiciones nacionales que se deriven de directivas europeas.

El “caso Berlusconi” (STJUE de 3 de mayo de 2005, (Asuntos C-387/02, 391/02 y 403/02)

En esta sentencia el TJUE responde a varias cuestiones prejudiciales, formuladas por jueces italianos, en las que básicamente se pregunta al Tribunal, si la reforma operada en Italia en el delito de falsedad en la información societaria (contabilidad) es conforme con el principio de asimilación, que expresamente viene recogido en las directivas europeas que se ocupan de armonizar la información societaria, donde se señala la necesidad de establecer sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas.

La reforma operada por el legislador italiano, claramente despenalizadora, favorecía enormemente al que entonces era presidente del gobierno, Silvio Berlusconi, que se veía beneficiado de la misma en virtud del principio de retroactividad favorable. El TJUE señala que efectivamente la reforma, que hace muy difícil la persecución eficaz de delitos de falsa información societaria, incumple el principio de asimilación previsto en las directivas.

Sin embargo, ello no puede llevar a desaplicar los nuevos delitos y aplicar los preceptos derogados, pues contravendría el principio de retroactividad favorable que es parte del ordenamiento europeo. Esta sentencia plantea por primera vez un asunto del máximo interés: ¿Cuándo en un ordenamiento nacional se aplica derecho penal armonizado o se castiga por tipos penales que, como en este caso, prestan su tutela a normas europeas qué derechos fundamentales deben regir: los de la UE, los de cada estado miembro o un combinado de ambos?

Para garantizar la sanción de los reglamentos europeos, la técnica legislativa más común es la de las normas penales en blanco. Como es conocido los reglamentos, a diferencia de las directivas, tienen efecto directo sin necesidad de ningún mecanismo nacional de transposición. De este modo, constituyen sin duda normas de complemento, es decir, se integran, en las remisiones genéricas y dinámicas que efectúan los tipos penales en blanco del Código penal constituyen sin duda normas de complemento. En materias como el derecho alimentario, la protección de datos o el medio ambiente la legislación europea es la fuente normativa principal. La integración de normas, reglamentos, de la UE como normas de complemento no plante problema alguno desde el punto de vista de reserva de ley y es consecuencia del reparto de competencias entre el Estado y la UE. Como es conocido, una de las principales virtudes de las normas penales en blanco es que se adaptan perfectamente a la existencia de múltiples legisladores que caracteriza actualmente nuestros sistemas jurídicos.

La  forma más importante de influencia del derecho de la UE sobre el derecho penal de los EEMM es la que se produce a través de la armonización del derecho penal nacional mediante directivas de la UE. La historia de la armonización comenzó a finales de los años 80 con las directivas sobre blanqueo de capitales y de insider trading y hoy se recoge expresamente en el art. 83 del TFUE, constituyendo uno de los ejes del Espacio de libertad seguridad y justicia.

El art. 83 establece dos ámbitos distintos para que se produzca la armonización. En su párrafo primero señala que el Parlamento Europeo y el Consejo, a través del denominado procedimiento ordinario o de codecisión, pueden establecer mediante directivas, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones que dichas infracciones o de una necesidad de combatirlas con criterios comunes. El TFUE señala taxativamente cuales son estas áreas: terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico de drogas, tráfico ilícito de armas, el blanqueo o la corrupción. Resulta necesaria una decisión del Consejo aprobada por unanimidad por el Parlamento Europeo, para extender la armonización a sectores diferentes.

Aunque esta primera parte del art. 83, otorga ya competencias en ámbitos del Derecho penal de la empresa, como por ejemplo, la corrupción entre privados, en realidad el precepto clave es el segundo párrafo de este precepto dónde se recoge la denominada competencia aneja. Esta competencia había sido ya afirmada con claridad por la STJUE “Comisión c. Consejo” (STJCE de 13 de septiembre de 2005, C-176-03) dónde el Tribunal estableció que allí donde el derecho de la UE tiene competencias para regular una determinada materia, puede armonizar el derecho penal nacional si ello resulta imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de la política de la unión. Dada la importancia del Derecho de la Unión para el derecho económico, este precepto, de acuerdo siempre con el principio de subsidiariedad y proporcionalidad, puede servir para armonizar grandes parcelas del derecho penal nacional. En la actualidad se pueden reconducir a este punto las Directivas en materia de medio ambiente (DO 2008, L 328/28) la Directiva sobre sanciones penales para el abuso de mercado (DO 2014, L 173/179 ) el proyecto de directivas sobre protección de los intereses financieros de la UE  (COM (2012) 363 final, 2012/0193 (COD) etc.

La propuesta de Eurodelitos

realizada, por un grupo de investigación encabezado por el profesor Klaus Tiedemann contiene, una serie de propuestas de armonización de la mayoría de los tipos penales que conforman el derecho penal económico (delitos contra los trabajadores, medio ambiente, delitos bursátiles, alimentarios, contra los consumidores…), a partir de un amplio estudio de derecho comparado. Igualmente esta armonización iría acompañada de reglas de Parte General, que se consideran imprescindible para una aplicación uniforme de los tipos penales.

En este sentido resulta un craso error considerar que la armonización debe limitarse a las concretas figuras de delitos dejando de lado aspectos generales. De hecho ya en la actualidad en diversas directivas y decisiones marco se encuentran reglas relativas a la determinación de la pena (con la descripción de supuestos agravados), a la aplicación de la ley penal en el espacio, a la prescripción, a la responsabilidad de los superiores etc. o sin ir más lejos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Igualmente existe una reciente tendencia hacía la imposición de penas mínimas, que se manifiesta especialmente en la reciente Directiva de 2013 sobre abuso de mercado o en el Proyecto de Directiva para la protección de los intereses financieros de la UE.

La armonización ha planteado principalmente problemas derivados del principio de legalidad, y más concretamente, de la reserva de ley, en cuanto que reduce el margen de maniobra de los parlamentos nacionales, que se limitan a transponer la norma, sin un margen de decisión político criminal. Esta crítica se fue agudizando a medida que las directivas (y antes decisiones marco) se hicieron cada vez más prolijas en la descripción de comportamientos y sobre todo cuando establecían que las sanciones que habían de ser introducidas, debían revestir necesariamente carácter penal. Las últimas directivas aprobadas, como por ejemplo, la de abuso de mercado exigen expresamente en determinados supuestos penas privativas de libertad de “al menos cuatro años” (art. 7). El art. 8 (umbrales de reclusión) propuesta de Directiva de la comisión de 2012 para la protección de los intereses financieros es aún más incisiva a la hora de detallar las penas que han de introducirse en los Estados Miembros.

Tras el Tratado de Lisboa y la adopción del procedimiento de codecisión, en el que el Parlamento Europeo tiene un papel decisivo, la crítica debe atemperarse. Asimismo debe tenerse en cuanta que los Parlamentos nacionales tienen la posibilidad de objetar desde el principio las iniciativas legislativas europeas, cuando por ejemplo lo consideren contrario al principio de subisidiariedad. El art. 83 contiene también el denominado freno de emergencia que permite a cualquier Estado miembro del Consejo paralizar una iniciativa de la Comisión cuando “considere que un proyecto de directiva…afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal”. La utilización del freno de emergencia permite, en última instancia, a un Estado miembro autoexcluirse de una determinada directiva si considera que hay algo en ella que afecta a principios básicos de su sistema penal como puede ser el principio de culpabilidad, proporcionalidad etc. En conclusión puede hoy decirse que en el Derecho europeo existe una reserva de ley con una fisonomía diferente a la nacional, pero que substancialmente cumple con los mismos fines.

Para terminar de entender el proceso de europeización del derecho penal nacional deben hacerse aún referencia a tres aspectos más: la interpretación conforme al derecho de la Unión; el papel de los derechos fundamentales de la UE en la aplicación del derecho penal europeizado y, finalmente, el cauce procesal mediante el que interviene el TJUE, que no es otro que la cuestión prejudicial.

La interpretación conforme al Derecho de la UE

tiene tres fundamentos. En primer término opera de manera  similar a la interpretación conforme a la constitución, existente en nuestro ordenamiento. Debido a la primacía del Derecho de la UE, los jueces (pero también la administración) deben interpretar el derecho nacional de manera compatible con el Derecho de la Unión para así evitar conflictos entre normas nacionales y europeas. Cuando existen varias opciones interpretativas el juez debe acoger aquella que sea más acorde con el Derecho de la Unión. Igualmente el principio de interpretación conforme deriva, a su vez, del principio de buena fe o cooperación leal (art. 4. III del TUE), que obliga no sólo al Estado, sino también a todos sus agentes a hacer todo lo necesario para cumplir con los objetivos del Tratado. Finalmente esta regla hermenéutica  tiene como objetivo garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la Unión y esto es particularmente importante en relación al derecho nacional que transpone directivas europeas o que debiera haberlas transpuesto.

De hecho el principio de interpretación conforme se empieza a utilizar por el TJUE como interpretación conforme a las directivas, con el fin de garantizar, de un lado, una aplicación uniforme del derecho armonizado y, de otro, que en aquellos casos en que una directiva  de la UE no hubiera sido transpuesta, los jueces nacionales interpretaran su derecho vigente en el sentido de la directiva. En cierta forma, y desde este punto de visa, el principio de interpretación conforme es una alternativa al efecto directo de las directivas europeas.

En materia penal el leader case es el asunto Maria Pupino (STJUE 16 de junio de 2005, Asunto C 105-03). La UE había promulgado una Decisión Marco relativa a los derechos de las víctimas, que obligaba a adoptar determinadas medidas de protección a víctimas menores de edad. La Sra. Pupino era una maestra italiana acusada de malos tratos a un alumno. Ocurría, sin embargo, que en relación a este delito el Derecho procesal penal italiano no había transpuesto las medidas de protección indicadas en la Decisión Marco sí, en relación por ejemplo con los delitos contra la libertad sexual. En este contexto normativo, el fiscal   el fiscal pretendía aplicar las medidas de protección invocando directamente la Decisión Marco. El TJUE consideró que ello era no sólo era posible en este caso, sino  obligado en virtud del principio de interpretación conforme a una Decisión Marco, que como es sabido son las precursoras de las directivas en materia penal.

Tal como muestra con claridad el caso Pupino, el principio de interpretación conforme al derecho de la UE puede operar en realidad como un sucedáneo de la aplicación directa de una Directiva. Por esta razón en materia penal debe ser utilizado con grandes cautelas. Como el propio TJUE ha declarado el principio de interpretación conforme no puede utilizarse de manera contraria al principio de legalidad (vid. STJUE Konlpinghuis Nijmegen, Rec. 1987, p. 3983). La invocación del Derecho de la UE no puede servir para ir más allá del tenor literal posible. Debe tenerse en cuenta, además, que la eficacia directa de las Directivas, en caso de no transposición, nunca puede hacerse perjudicando los intereses de los ciudadanos. La eficacia directa de las Directivas siempre tiene efectos beneficiosos, por lo que sería contradictoria una interpretación conforme que fuera más allá del tenor literal posible.

Ello no quiere decir que no pueda utilizarse como opción para, dentro del tenor literal posible, acoger una interpretación que amplíe la tipicidad hermenéutica.  Así, por ejemplo, tal como antes señalábamos al hablar el principio de asimilación, este principio obliga en realidad a una interpretación conforme dentro del tenor literal posible, con el fin de otorga protección a bienes jurídicos supranacionales.

Los derechos fundamentales forman parte del Derecho de la Unión

Así se declaró por el TJUE a partir de la famosa sentencia Handelgesellchaft a principio de los años 70. El TJUE establece hoy en su art. 6 que

“la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.

Como es conocido la Carta Europea recoge los derechos fundamentales básicos relativos al derecho penal y al derecho procesal penal.

Sin duda alguna, las normas de la UE deben respetar los derechos fundamentales, al igual que las instituciones de la Unión. Ahora bien, desde mediados de los años ochenta, el TJUE ha señalado que los derechos fundamentales de la UE también son de aplicación a las autoridades nacionales, cuando apliquen derecho de la Unión Europea, lo que afecta, sin duda, a la aplicación de normas nacionales que transpongan directivas de la Unión. Esta declaración supone que en los procesos penales nacionales por ejemplo en materia de corrupción entre privados, insider trading, blanqueo de capitales donde el derecho nacional es transposición de directivas europeas, debe atenderse a los Derechos fundamentales de la Unión.

Pero el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales europeos se extiende también a supuestos en los que el derecho penal nacional, con independencia de su origen, se aplica con el fin de tutelar un interés de la Unión Europea. En su sentencia Ackerberg Fransson (STJUE 6 de febrerro de 2013, Asunto C-617/10) el Tribunal ha declarado que los derechos fundamentales de la Unión, en este caso el principio de ne bis in idem,  se aplican a los procesos penales nacionales sobre fraudes del IVA que, como es sabido, es un ingreso propio de la UE. Igualmente en el caso Berlusconi, al que antes se hacía referencia, señaló que los derechos fundamentales de la Unión debían ser de aplicación en los casos de falsedad de las cuentas anuales, puesto que la regulación de la información societaria tenía su procedencia en una Directiva de la Unión.

En estos momentos una de los problemas más importantes, aun no cerrados por el TJUE, es qué relación guardan los derechos fundamentales de la UE con los derechos fundamentales nacionales. El problema deriva de que la configuración de un derecho fundamental (por ejemplo, el derecho de defensa o el principio de retroactividad favorable) puede ser más amplio en el derecho nacional que en el europeo. De este modo, lo que puede ser conforme a los derechos fundamentales de la Unión, puede no serlo en relación a los derechos nacionales o viceversa. Mientras que en su sentencia Melloni (STJUE 6 de febrero de 2013, Asunto C- 399/11) el TJUE señalo que el estándar europeo de derechos fundamentales debiera aplicarse en exclusiva, aun cuando el derecho fundamental nacional, como ocurría en este caso, tuviera una formulación más amplía, en la sentencia Ackerberg Fransson pronunciada el mismo día afirmó la existencia de una “doble barrera”: los derechos fundamentales de la UE debieran ser de aplicación, pero permitiendo la aplicación del derecho fundamental nacional en caso de que otorgara un marco de protección mayor.  Esta última solución sin duda parece la más acertada para los casos en los que se trata de la aplicación del derecho penal nacional. La opción excluyente de Melloni se explica porque versaba sobre un supuesto de cooperación judicial (la entrega de un ciudadano italiano en virtud de una euroorden), en este supuesto la creación de un Espacio Judicial Común, dónde deben agilizarse la cooperación judicial, requiere  un estándar único de derechos fundamentales que deben ser fijados por el TJUE.

Como es conocido, una de las mayores peculiaridades del Derecho de la UE, es que, salvo los jueces de Luxemburgo, no existen jueces propiamente europeos. Son los jueces nacionales los que deben aplicar el derecho de la Unión. En este contexto,

la cuestión prejudicial

es el instrumento de diálogo entre jueces nacionales y europeos que permite la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. La cuestión prejudicial permite a los jueces nacionales preguntar sobre la interpretación que debe hacerse de una determinada norma de la Unión, sobre su validez o sobre si ésta resulta o no compatible con una norma penal interna. Los efectos negativos a los antes se hacía referencia se han producido, precisamente, mediante la cuestión prejudicial, que ha sido utilizada por el TJEU para asentar el principio de interpretación conforme o el papel de los Derechos fundamentales de la UE. El art. 267 del TFUE, que recoge este recurso, señala que la cuestión prejudicial puede ser planteada por cualquier órgano jurisdiccional nacional y que están obligadas a plantearla los tribunales nacionales cuyas decisiones no son susceptibles de recurso alguno. El TJUE relajó sin embargo esta obligatoriedad señalando que los jueces nacionales no tenían obligación de plantear la cuestión prejudicial en los casos en que la cuestión que planteaban estuviera ya suficiente clara (doctrina del acto claro) o el TJUE se hubiera pronunciado con claridad sobre supuestos similares (doctrina del acto aclarado).

Pese a que la cuestión prejudicial ha tenido un papel decisivo en el desarrollo del derecho de la Unión, lo cierto es que no se adapta a las peculiaridades del Derecho penal. El principal problema es que dilata enormemente los procesos penales. Consciente de este problema el art. 267 del TFUE establece hoy expresamente que “cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal”. Pero aun así, los plazos suelen ser excesivos sobre todo si se tiene en cuenta que sólo el tribunal de “último recurso” tiene obligación de plantearla y que además por su finalidad – esclarecer el derecho a aplicar – carece de sentido plantearla en la fase de instrucción.

El derecho sancionador administrativo económico supranacional

Si el ius puniendi tiene dos rostros: el rostro del derecho penal y el de las sanciones administrativas, debe afirmarse que prácticamente desde sus orígenes la UE dispone del derecho a castigar. El Tratado de Roma en 1957 establecía ya (art. 57) la posibilidad de que la Comisión, con un recurso ante el TJUE, pudiera imponer sanciones – a las que se negaba expresamente su naturaleza penal – en casos de prácticas restrictivas de la competencia. Esta posibilidad se hizo realizada con el Reglamento nº 17/1962 (sustituido por el Reglamento 1/2003) y desde finales de los años 60, tras el conocido cartel de las “materias colorantes”, la imposición de sanciones administrativas por parte de la Comisión ha ido en aumento. También en los Tratados CECA se establecía la posibilidad de imponer sanciones administrativas, que tutelaban la intervención de la UE en el mercado del acero (el régimen de cuotas de producción).

Desde los orígenes del proceso de construcción europea, existe un derecho sancionador administrativo económico encaminado a tutelar las dos bases del orden económico supranacional: la libre competencia y el régimen de cuotas de producción en el mercado del carbón y del acero. Estas dos primeras ramas del derecho sancionador económico supranacional, se han ido completando posteriormente con las atribuidas al Banco Central Europeo.  De acuerdo con el art. 103   del TFUE tiene también atribuida capacidad para imponer sanciones administrativas, contenidas hoy en el art. 18 del  Reglamento 1024/2013. Además de las – ciertamente, menos importantes – previstas en el Reglamento 2157/1999 por infracciones a la información estadística de la UE.

Tanto en la Comisión, como el BCE no sólo tienen atribuida la capacidad de imponer sanciones, que pueden llegar hasta el 10% del volumen de negocios de la entidad sancionada, sino también de realizar investigaciones que comprenden entrevistas o registros de locales (inspecciones in situ). Aunque no existe ninguna regulación detallada de los derechos o principio que han de regir las investigaciones y la imposición de sanciones, el TJUE ha ido estableciendo la aplicación de las garantías esenciales del derecho penal y abordando cuestiones de autoría y participación, error, aplicación de causas de justificación, ne bis in idem  etc…

Para entender correctamente la extensión y desarrollo del derecho sancionador administrativo supranacional debe ponerse en conexión con

el principio de ejecución indirecta,

en virtud del cual la aplicación del derecho de la UE debe quedar en manos preferentemente de los Estados miembros. Por esta razón, en ámbitos diversos a los anteriores, mercado agrícola (por ejemplo, en relación a las cuotas pesqueras), en relación a las agencias de rating o en materia de protección de los intereses financieros la UE (vid. supra) ha establecido infracciones administrativas que, en principio, son aplicadas  por las autoridades nacionales, si bien la Comisión puede supervisar la forma y eficacia con que se imponen. Además en estos casos la regulación europea suele contener algunos principios básicos que deben regir la imposición de las sanciones, con el fin de que en todos los Estados miembros se realicen bajo las mismas garantías. En cualquier caso en este punto debe tenerse presente que las autoridades nacionales deben, como mínimo, respetar los derechos fundamentales de la Carta Europea, pues ejecutan Derecho de la Unión.

El principio de ejecución indirecta no impide, sin embargo, que llegado el caso, la UE pueda hacerse con las competencias sancionadoras que había depositado en las autoridades nacionales o que incluso pueda establecerse una competencia compartida y, a la inversa, puede ocurrir que la UE se haya reservado la potestad sancionadora en una materia y después decida compartirla con los Estados Miembro. Por ejemplo, y comenzando por esta última posibilidad, en el derecho sancionador de la competencia, que como sabemos es el más antiguo de todos, empezó siendo competencia exclusiva de la Comisión siempre que la práctica restrictiva restringiese de manera sensible la competencia en varios países miembros. Tras el Reglamento 1/2003, la Comisión ha preferido, sin embargo, reservarse para los casos más importantes, delegando la sanción del resto a las autoridades nacionales. En otros sectores, como el de la supervisión bancaria o el de las agencias de rating, el camino ha sido inverso, sobre todo a raíz de la crisis económica. El Banco Central Europeo y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) se han ido atribuyendo paulatinamente más competencias sancionadoras y de investigación.

La posibilidad de establecer sanciones administrativas por parte de la normativa europea es muy amplia, aunque claro está no ilimitada. La STJUE de 17.10.92 (RFA c. Comisión asun. C-240/90) que es la decisión clave en esta materia, señaló que la potestad sancionadora es un poder implícito que puede utilizarse siempre que se considere necesario para garantizar la eficacia de las normas europeas, en sectores dónde tiene atribuida su competencia. Es suma, funciona como una competencia aneja similar a la que cómo hemos visto se establece en el art. 83.2 TFUE para el derecho penal, con la peculiaridad de que para establecer sanciones administrativas no necesita invocar este precepto, que por ser específico para el derecho penal está rodeado de garantías adicionales como el “freno de emergencia”.

La protección de los intereses financieros y el Fiscal Europeo

La UE experimenta cada año pérdidas millonarias por fraudes de todo tipo. Desde los fraudes al IVA, que como es sabido es un ingreso de la UE, a los que se centran en el  arancel aduanero común (por ejemplo, mediante el contrabando de tabaco), pasando por los fraudes a las ayudas y subvenciones que proceden de fondos europeos o los que se centran en las licitaciones públicas. Por esta razón ya desde los años 70 existía una gran preocupación por poner coto a estas prácticas que además deslegitimaban enormemente políticas europeas como la agrícola. El pistoletazo de salida de la lucha contra el fraude se produjo, sin embargo, en 1989 de la mano de la “sentencia del maíz griego” a la que ya hemos hecho referencia.

Esta sentencia no sólo asentó el principio de asimilación, sino que además fue el detonante de que se empezara a hablar en serio del derecho penal europeo y es que la protección de los intereses financieros de la UE ha constituido su sector más dinámico, y dónde antes se ha vislumbrado la  posible aparición de un   derecho penal federal. Es decir, de tipo penales supranacionales comunes a todos los países de la EU, cuyas infracciones serían investigadas por una autoridad europea. La discusión en torno a la creación de una fiscalía europea va íntimamente ligada a este proyecto federal.

El Corpus iuris para la protección de los intereses financieros de la UE presentado por un grupo de expertos en 1997 (y reformulado en  el 2000) constituye, hasta el momento la máxima expresión de la idea derecho penal federal. El Corpus Iuris comienza enunciando los principios básicos (legalidad, proporcionalidad, territorialidad europea), para a continuación definir una sería de delitos supranacionales orientados exclusivamente a la protección de los intereses patrimoniales de la UE (defraudación a los intereses financieros, fraude en un concurso comunitario de adjudicación de contrato, blanqueo y receptación, corrupción,   malversación de caudales…) y establecer un Parte General del derecho penal federal con criterios de determinación de la pena.

Pero probablemente lo más importante era su parte procesal. En el Corpus Iuris aparece por primera vez la idea del

Fiscal Europeo

como órgano encargado de investigar los delitos anteriores en un territorio sin fronteras que es el territorio UE. Los medios de investigación serían los existentes en cada ordenamiento y el fiscal europeo actuaría a partir del principio de reconocimiento muto. La aparición de este principio, hoy básico en el espacio judicial europeo, y la herramienta de una orden de detención, como sustitutiva a la extradición, figuran también entre las aportaciones del corpus iuris. Las medidas de investigación que afectaran a derechos fundamentales serían aprobadas por un juez de libertades, que sería quien decidiría la apertura del juicio oral, en el caso de que el Fiscal decida ir a juicio. Aunque la regulación de las medidas de investigación se deja en manos del derecho nacional los derechos del acusado, la carga de la prueba y la regulación de la prueba ilícita son objeto de regulación supranacional.

El juicio oral se realizaría ante un tribunal nacional (en la medida de lo posible especializado en la persecución de este tipo de delitos). Es el fiscal quien elige el tribunal nacional competente, a partir de una serie de criterios establecidos por en el Corpus Iuris. Tras el recurso ordinario de apelación ante los tribunales nacionales, el TJUE se conforma como tribunal de casación, pero también cómo órgano competente para resolver los conflictos de jurisdicción.

Sobre la base del Corpus iuris, la Comisión publicó en 2001, un Libro Verde para la protección de los intereses financieros y la creación de un fiscal europeo. Este modelo de derecho penal supranacional es menos ambiciosos. El Fiscal actuaría sobre un derecho penal nacional armonizado, no supranacional, y el derecho procesal penal sería aún en mayor medida derecho nacional.

La principal crítica que se le formuló al Corpus Iuris y sobre todo al libro verde, y que en buena medida sigue sin resolver como veremos en todo el debate relativo al fiscal europeo, puede resumirse en los términos: patchwork y forum shopping. Al investigar sobre la base de varias leyes procesales, con regulaciones diversas, el resultado final sería una mezcla de retales, con la posibilidad además de que el fiscal decidiera en qué ordenamiento podría realizar la investigación y después enviar a juicio.

Tras los proyectos que acaban de comentarse, el art. 86 del TFUE ha constitucionalizado la figura del Ministerio Público Europeo,  que puede ser puesto en marcha a través de un reglamento (para el cuál es necesaria la unanimidad) o bien a través de una cooperación reforzada entre al menos nueve Estados miembros. El Fiscal Europeo tendría competencia, en una primera fase, para la investigación de los delitos contra los intereses financieros de la Unión, sin perjuicio de que posteriormente, su actuación pudiera ampliarse a la delincuencia grave de carácter transfronterizo. Las competencias del Fiscal consisten radican en “descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, y para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos” y ejercer “la acción penal”  “ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros”.

La Comisión Europea presentó una propuesta de Reglamento en 2013 para la creación de una fiscalía europea que actualmente sigue debatiéndose en Bruselas. El proyecto, en lo que se refiere al derecho penal material,  es en cualquier caso mucho menos ambicioso que el Corpus Iuris y se acerca más al del Libro Verde. No se prevé que exista un derecho penal supranacional, pese que un sector importante de la doctrina considera que el art. 86.1 permite la creación de delitos federales (“infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión definidos en el reglamento contemplado en el apartado 1”). El fiscal actuaría sobre la base de un derecho penal fuertemente armonizado en las infracciones relativas a la protección de los intereses financieros.

En este sentido, el proyecto de Directiva de 2012 para la protección de los intereses financieros de la UE es una herramienta complementaria al proyecto del fiscal, en cuanto que su objetivo es avanzar en la armonización de los tipos penales nacionales que, precisamente, recaerán bajo la competencia del fiscal. La armonización llega hasta el extremo de establecer penas comunes, con la finalidad de que no hubiese grandes disparidades dependiendo de que un ciudadano o persona jurídica fuera juzgado en uno u otro país. Como después veremos, la armonización hasta ahora es mucho más tenue.

Igualmente aunque se da por sentado que el Fiscal Europeo, investigaría sobre la base del derecho penal nacional, se discute qué grado de

armonización de las medidas de investigación

resulta necesario y además se exige que los Estados miembros pongan a disposición del fiscal una serie de medidas de investigación comunes. Otro aspecto, de viva discusión es la composición de la fiscalía (¿debe ser un órgano colegiado formado por representantes estatales o un órgano unipersonal puramente supranacional?) o la forma de articular el control judicial.

Pero más allá del proyecto de fiscalía europea, la protección de los intereses financieros tiene un reconocimiento expreso en el art. 325 del TFUE. Este precepto de un lado obliga a la Unión a los Estados a combatir el fraude de manera eficaz,  a través de medidas disuasivas, eficaces y proporcionadas. En su segundo párrafo recoge además expresamente el principio de asimilación: los Estados deben, al menos, establecer medidas similares a las que tienen en su propio ordenamiento para tutelar sus propios intereses.

Aunque se  discute en qué medida este precepto puede dar lugar a la adopción de medidas expresamente penales, más allá de las previstas en el art. 83 y 86, no cabe duda de que este precepto ofrece una base cierta para adoptar medidas de tipo preventivo o, por ejemplo, permite a la UE la creación de sanciones administrativas a imponer en los casos de fraude. Los mayores avances en la lucha contra el fraude se han producido en este terreno.

En lo que concierne a las investigaciones, desde 1999 la UE cuenta la Oficina de Lucha Contra el Fraude, una agencia administrativa que investiga los casos de fraudes y de corrupción, de manera independiente a la Comisión Europea (Decisión de la Comisión por la que se crea la OLAF, DO L 136, de 31.5.1999). La OLAF lleva acabo sus propias investigaciones, cuando se trata de corrupción de funcionarios europeos, como externas, realizando controles e inspecciones a los sospechosos de fraude (vid. Reglamento relativo a la investigaciones realizadas por la oficina de lucha europea contra el fraude, DO L 136 31/05/1999). Igualmente coordina la actividad de las administraciones nacionales en estos casos.

Por otro lado, la  Comisión Europa y el Derecho de la Unión han tenido una notable incidencia en la sanción y prevención administrativa del fraude. El Reglamento 2988/1995 de protección de los intereses financieros contiene una regulación marco de las sanciones administrativas supranacionales en esta materia, recogiendo expresamente principios como el de legalidad, ne bis in idem o la prescripción de estas sanciones que son establecidas por el Derecho de la Unión e impuestas por las autoridades nacionales. En sintonía con el art. 325 del TFUE la función de estas sanciones es crear un mínimo sancionador común en los casos de fraude, con independencia de las sanciones previstas en el derecho interno. Este reglamento contiene también las bases para que los controles y la investigación del fraude a los intereses financieros se realicen por las autoridades nacionales de manera homogénea y tengan una intensidad semejante.

Pero más allá de controles y sanciones administrativas,  la protección de los intereses financieros también ha afectado, lógicamente, al Derecho penal. De un lado y como se deriva del principio de lealtad comunitaria, especificado en el art. 235, los estados miembros deben tutelar la Hacienda Europea con la misma intensidad que la nacional. Más de otro, el Derecho de la Unión ha superado el principio de asimilación a través de la armonización del derecho penal nacional. En efecto, dado el escaso compromiso de los países miembros, con el principio de asimilación, en 1995 se aprobó el Convenio para la protección de los intereses financieros de la UE que obliga a los estados miembros a sancionar penalmente una serie de conductas, que en nuestro país han dado lugar al 305. 3 y 306 del CP.  Este Convenio fue completado por dos protocolos que obligan a sancionar el blanqueo de capitales procedente del fraude, la corrupción y establecer para estos supuestos la responsabilidad penal de la persona jurídica.


 

El texto pertenece al primer Capítulo del  Manual de Derecho Penal de la Empresa, de Jacobo Dopico, Norberto de la Mata y Juan Antonio Lascurain

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