Por Fredrik Löwhagen

 

Las conclusiones del Abogado General Bobek en el asunto Budapest Bank

 

Muchos opinan que el principal mérito del Derecho de contratos es su larga y rica tradición. Las raíces de los conceptos fundamentales se remontan al Derecho romano, habiendo sido aplicados, interpretados y reinterpretados innumerables veces desde entonces. En el Derecho de la competencia europeo, no disponemos de un acervo colectivo comparable al que recurrir. Se trata de una rama del Derecho mercantil que, desde una perspectiva histórica, aún se halla en una fase incipiente. Una jurisprudencia críptica, si no errática, y una sorprendente diversidad de opiniones entre académicos, autoridades de competencia, economistas y abogados también han contribuido al velo de enigma que envuelve algunas de sus nociones más básicas.

El concepto de restricción de la competencia por objeto del artículo 101.1 del TFUE es, quizás, el ejemplo más notorio de ello. Las recientes conclusiones del Abogado General Bobek en el asunto Budapest Bank, que serán abordadas en la presente entrada, pretenden esclarecer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (“TJUE”) en esta materia. En breve conoceremos si los magistrados del Tribunal seguirán las recomendaciones del Abogado General y si proporcionarán unas pautas de interpretación igualmente lúcidas en la sentencia final.

 

La dicotomía objeto-efecto

 

El artículo 101.1 del TFUE prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. La referencia a “por objeto o efecto” deja claro que se trata de condiciones alternativas y no cumulativas, lo que significa que solo es necesario que concurra una u otra. En 1966, en uno de sus primeros asuntos en la que se aplicó dicha prohibición (o, mejor dicho, su antecedente en el Tratado de Roma), el TJUE estableció que para determinar cuál es el “objeto” de un acuerdo es necesario tener en cuenta el contexto económico en el que se sitúa. Además, señaló que si el acuerdo no revela un grado de nocividad suficiente, es preciso evaluar sus efectos.

La jurisprudencia ha reproducido variantes de esta redacción en muchas ocasiones a lo largo de los años. Sin embargo, las opiniones difieren a la hora de definir lo que realmente significa que un acuerdo sea «suficientemente” perjudicial. El profesor Richard Whish, autor de un conocido manual de Derecho de la competencia, acuñó la frase «object box» al referirse a este debate (Whish and Bailey, Competition Law, Oxford University Press, 9.ª ed. 2019, página 122). Puede que no sea precisamente lo que Whish tenía en mente con su expresión, pero la idea de una caja de cartón cuyo interior es invisible desde el exterior podría servir como metáfora de la incertidumbre que siempre ha rodeado este tema.

 

Las restricciones por objeto dan lugar a una presunción

 

La Abogada General Kokott, a su vez, empleó la analogía de conducir bajo los efectos del alcohol para dilucidar la noción de restricciones por objeto. La responsabilidad deriva de la naturaleza intrínsecamente peligrosa de la conducta (un “delito de riesgo” en el Derecho penal) sin necesidad de probar que el conductor puso en peligro a otra persona o causó un accidente en el caso concreto. Del mismo modo, en el Derecho de la competencia, la restricción por objeto es, por su propia naturaleza, perjudicial para la libre competencia de modo que no hay necesidad de acreditar un daño concurrencial real.

Demostrar que un acuerdo despliega efectos nocivos sobre la competencia puede ser una tarea ciertamente ardua. Entonces, ¿por qué exigir a las autoridades de competencia y a los demandantes en pleitos civiles que lo hagan si el acuerdo ya de por sí es intrínsecamente peligroso? No se trata de que el legislador no otorgue importancia a los efectos de tales acuerdos, sino que simplemente tiene sentido, en determinadas circunstancias, que tales efectos se presuman. El concepto de restricción por objeto funciona, por tanto, como una presunción cuya finalidad es salvaguardar la economía procesal a la hora de aplicar el artículo 101 TFUE.

La única forma de rebatir esta presunción es a través de la aplicación del artículo 101.3 del TFUE. A diferencia del artículo 101.1, cuya aplicación debe acreditarse por el que sostiene que un acuerdo está prohibido, la carga de prueba para demostrar que concurren los requisitos de la exención prevista en el artículo 101.3 recae sobre la parte que alega que el acuerdo es lícito.

La vívida analogía de la conducción bajo los efectos del alcohol utilizada por Kokott explica con envidiable claridad la función de la noción de restricción de la competencia por objeto. Sin embargo, poco nos ayuda a comprender cuándo un acuerdo entre empresas debe considerarse intrínsecamente perjudicial para la libre competencia.

 

¿Cuándo una infracción se considera una restricción por objeto?

 

El TJUE ha tratado de aclarar el alcance de la noción de restricción por objeto varias veces en la última década. No obstante, cabría afirmar que sus intentos de hacerlo en los asuntos de T-Mobile (2009) y Allianz Hungária (2013) fracasaron. En ambos casos, el TJUE reiteró que para considerar un acuerdo restrictivo por objeto éste debe revelar un grado suficiente de nocividad para la competencia. De modo más polémico, añadió que basta con que el acuerdo tenga el potencial de tener un impacto negativo en la competencia; una afirmación que se acerca peligrosamente a la idea de que el objeto anticompetitivo de una conducta debe definirse sobre la base de sus efectos. Si se admitiera tal opinión, sería difícil trazar alguna diferencia práctica entre una restricción de la competencia por objeto y una restricción de la competencia por efecto.

Las dos sentencias fueron objeto de fuertes críticas. El profesor Whish se refirió a la expansión aparentemente incontenible de su “object box» (Whish y Bailey, op. cit., página 124), mientras que otros advirtieron de que la noción de restricción por objeto se había “engordado”. Es más, la ambigüedad conceptual del razonamiento del TJUE llevó a algunas autoridades nacionales de competencia a invocar los asuntos de T-Mobile y Allianz Hungária para calificar casi cualquier tipo de conducta como una restricción por objeto, lo que claramente no era lo que el Tribunal quiso decir. No obstante, la redacción de sus sentencias en estos dos asuntos se prestaba a semejantes interpretaciones.

 

Groupement des cartes bancaires

 

Sin duda, el TJUE era muy consciente de este reproche doctrinal cuando revisó, en el año 2014, su propia jurisprudencia en el marco del asunto Groupement des cartes bancaires. Algunos autores incluso argumentan que el fallo del Tribunal desautorizó la doctrina sentada en los asuntos de T-Mobile y Allianz Hungária. En todo caso, lo que está claro es la gran importancia del fallo del TJUE en el asunto Groupement des cartes bancaires.

En primer lugar, el Tribunal aclaró que el concepto de restricción por objeto debe interpretarse de forma restrictiva. En segundo lugar, abandonó la fatídica afirmación de sus fallos en T-Mobile y Allianz Hungária de que basta con que un acuerdo pueda tener un impacto negativo en la competencia para que posea tal objeto. En tercer lugar, los magistrados del TJUE censuraron al Tribunal General, cuya sentencia fue anulada, por no haber tenido en cuenta los objetivos legítimos del acuerdo en cuestión y haberse centrado exclusivamente en su potencial para provocar un daño concurrencial.

Sin embargo, incluso este fallo deja abiertas ciertas cuestiones importantes. En este sentido, el TJUE reitera la locución imprecisa acerca del «grado suficiente de daño a la competencia» y sigue sin estar claro si un acuerdo que no sea abiertamente anticompetitivo puede considerarse que presenta un «grado suficiente” de peligrosidad después de analizar su contexto.

 

Budapest Bank

 

El asunto Budapest Bank ofrece al TJUE otra oportunidad de abordar las controversias acerca del concepto de restricción por objeto. El caso se refiere a siete bancos húngaros que acordaron fijar una tasa uniforme para transacciones en un sistema de tarjetas de pago, un acuerdo al que se adhirieron dos compañías de tarjetas de pago internacionales. La tasa en cuestión la pagaba el banco del comercio que acepta un pago con tarjeta (el banco adquirente) al banco del titular de la tarjeta (el banco emisor).

La autoridad húngara de competencia comenzó a investigar la tasa mencionada, conocida en el sector como una tasa multilateral de intercambio (“TMI”) y, en 2009, impuso multas de aproximadamente 5,3 millones de euros a las empresas implicadas. En su decisión, la autoridad clasificó el acuerdo como una restricción por objeto y por efecto con arreglo al artículo 101.1 TFUE (Decisión de la autoridad de competencia húngara de 24 de septiembre de 2009, Asunto Vj-18/2008)

La decisión fue recurrida ante un tribunal de primera instancia y posteriormente en casación ante el Tribunal Supremo húngaro, que decidió plantear una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE. La cuestión más relevante, y la única que trataremos aquí, es si el acuerdo sobre la TMI equivalía a una restricción de la competencia por objeto.

En sus conclusiones, el Abogado General Bobek revisa la jurisprudencia del TJUE en general y, en particular, el fallo del asunto Groupement des cartes bancaires, concluyendo que debe llevarse a cabo un análisis en dos fases para determinar si un acuerdo es restrictivo por objeto en el sentido del artículo 101:

  • Fase 1 (evaluación formal): Esta primera fase se centra en el contenido del acuerdo y en sus objetivos. Bobek recuerda que el TJUE resolvió en el asunto Groupement des cartes bancaires que el concepto de restricción por objeto ha de interpretarse restrictivamente y sostiene, además, que la naturaleza nociva de la conducta debe ser fácilmente detectable y estar respaldada por una experiencia sólida y fiable. Si no es así, y se requiere un análisis del mercado, debe realizarse un análisis minucioso de los efectos del acuerdo.
  • Fase 2 (evaluación contextual): Si la evaluación formal de la Fase 1 apunta a que el acuerdo sí es intrínsecamente perjudicial para la competencia, entonces sería preciso evaluar el contexto legal y económico del mismo. En determinados contextos, una cláusula aparentemente anticoncurrencial puede resultar necesaria o tener un impacto ambivalente sobre el mercado, en cuyo caso, defiende el Abogado General, sería un error concluir que se trata de una restricción por objeto. Además, subraya que el análisis contextual de la Fase 2 únicamente sirve para verificar o descartar el carácter anticompetitivo por objeto de un acuerdo y nunca como un motivo autónomo para considerar que el acuerdo pertenece a dicha categoría, lo cual es una aclaración de gran relevancia práctica.

Bobek aplica después el análisis en dos fases al acuerdo sobre la TMI. En su opinión, la complejidad del sistema de tarjetas de pago hace inverosímil que un acuerdo de este tipo constituya una restricción por objeto; simplemente hay demasiadas variables en juego para identificar fácilmente una restricción de la competencia. El Abogado General también recuerda que la Comisión Europea, en el asunto MasterCard (2007), concluyó que una práctica parecida constituía una restricción por efecto, sin pronunciarse sobre si también era contraria a la competencia por objeto (Decisión de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2007 en el Asunto 34.579, MasterCard, párrafo 407). Además, Bobek menciona que no se había aportado ninguna prueba económica ante el TJUE, por lo que concluye que los argumentos para sostener que el carácter anticompetitivo de la TMI es fácilmente detectable (el análisis de la Fase 1) son un tanto escasos. Ahora bien, Bobek resalta que correspondería al órgano jurisdiccional remitente aplicar el artículo 101 a los hechos del asunto y se abstiene de proporcionar una respuesta definitiva.

El Abogado General añade a continuación que, si el Tribunal Supremo húngaro considerara que el acuerdo sobre la TMI es intrínsecamente perjudicial para la libre competencia, la segunda fase de su análisis consistiría en analizar si el contexto jurídico y económico de la conducta desvirtúa dicha conclusión. Sin embargo, Bobek considera que la información recogida en el expediente es insuficiente para adoptar una postura firme y por ello, ofrece simplemente unas orientaciones generales al tribunal remitente. En este sentido, considera que, si no se puede descartar una posible motivación económica favorable a la competencia sin atender a los efectos reales en el mercado, dicho acuerdo no debería ser calificado de restrictivo por objeto. A este respecto, los argumentos de las partes del acuerdo de que el impacto neto del mismo es positivo deben ser lo suficientemente plausibles como para justificar un examen más detallado con arreglo a un análisis de efectos.

 

Comentario

 

Todavía no sabemos si el TJUE seguirá las conclusiones del Bobek; de hecho, incluso si el Tribunal llega a una conclusión parecida a la del Abogado General (como suele ser el caso), la argumentación en la sentencia final del Tribunal rara vez es tan transparente como la que se recoge en la propuesta del Abogado General. En el presente caso, es posible que el TJUE no acoja explícitamente la prueba de las dos fases ideada por Bobek, sino que opte por dar una respuesta tal vez menos ambiciosa, sin ofrecer muchos detalles acerca de su visión general de esta materia.

Sin embargo, la idea que impregna las conclusiones de Bobek —los acuerdos con efectos ambivalentes sobre la competencia no deben considerarse restrictivos por objeto— es tan sensata y convincente que sin duda ejercerá una influencia sobre la jurisprudencia del Tribunal. Sus conclusiones pueden ser concebidas como un complemento a las conclusiones del Abogado General Wahl en el asunto Groupement des cartes bancaires. Las posibilidades de que el Tribunal adopte las ideas de Bobek deberían incrementarse tras el reciente nombramiento de Wahl como juez del TJUE y, asimismo, por el hecho de que las conclusiones del Abogado General hacen eco de argumentos análogos en la doctrina más autorizada (Ibáñez Colomo, The Shaping of EU Competition Law, Oxford University Press, 2018, páginas 37 y 143; y Peeperkorn, “Defining by Object Restrictions”, Concurrences, no. 3-2015, páginas 40-50). Gracias a todas estas aportaciones estamos un paso más cerca de una interpretación coherente y ampliamente compartida del concepto de restricción de la competencia por objeto en el artículo 101 del TFUE.

El test del motivo pro-competitivo plausible, que estaba ya implícito en la sentencia de Groupement des cartes bancaires, también haría necesario replantear ciertas creencias arraigadas en el ámbito de defensa de la competencia en la UE. Por ejemplo, ¿tiene sentido mantener que las cláusulas que figuran en las “listas negras” de las exenciones por categorías de la UE deben ser tratadas como restricciones por objeto fuera del ámbito de aplicación de estas exenciones? (V., Directrices de la Comisión Europea relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, párrafo 23.) ¿No es necesario tener en cuenta tanto si existen motivos para defender que el acuerdo en cuestión despliega efectos netos positivos, como el contexto jurídico y económico en el que se sitúa?

Otro ejemplo es el análisis en virtud del artículo 101 de las uniones temporales de empresas y acuerdos similares (consorcios) mediante las cuales determinadas empresas colaboran para realizar proyectos de obra civil de cierta complejidad. Los estudios económicos en la materia indican que intercambiar información acerca de tales proyectos y compartir los riesgos entre las empresas a menudo conducen a precios más reducidos (OECD Policy Roundtable, “Competition in Bidding Markets”, DAF/COMP(2006)31, páginas 22 y 29).  Del mismo modo, es lógico esperar que la integración de recursos procedentes de los distintos miembros de un consorcio durante las fases de diseño, licitación y ejecución también dé lugar a eficiencias (Véase el Capítulo 4 de las Directrices de la Comisión Europea relativas a los acuerdos de cooperación horizontal sobre las eficiencias derivadas de acuerdos de producción. Un consorcio formado para ejecutar conjuntamente una obra civil compleja podría equipararse a un acuerdo de producción). En efecto, un rico acervo de experiencia práctica indica que existe una razón pro-competitiva plausible, lo que significa que estos acuerdos no deben ser tratados como anticompetitivos por objeto, incluso si una de las empresas hubiera podido presentar una oferta independiente para el mismo contrato. (Véase, para otro punto de vista, las Directrices de la Comisión Europea relativas a los acuerdos de cooperación horizontal, párrafo 237). Como defiende el Abogado General Bobek en sus conclusiones, si los elementos relevantes apuntan en direcciones diversas, resulta necesario realizar un análisis de los efectos del acuerdo. Un análisis meramente formalista de tales consorcios podría tener el efecto absurdo de llevar a condenar conductas inocuas o incluso favorables a la competencia.

Foto: JJBose