Por Luisa María Gómez Garrido

 

 

… y algunas de sus sorpresas que no deberían serlo

 

 

Introducción

 

Vamos a hablar sucintamente del que ha dado en llamarse “despido por absentismo”, esto es, aquel que habilita a la empresa a extinguir la relación laboral en el marco de las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuanto un trabajador se ausenta con cierta frecuencia de su puesto de trabajo. Lo que motiva esta reflexión es la acumulación de malentendidos que se han generado en los últimos tiempos sobre tal figura, en un intento, a mi juicio completamente innecesario, de vincular su existencia con la identificada como “reforma laboral”, que convencionalmente se viene refiriendo a la decidida en febrero de 2012 por el gobierno de Rajoy, haciendo abstracción de las docenas de reformas que le precedieron, y de la más inmediata de junio de 2010 debida al gobierno de Zapatero, que tampoco vino manca en los albores de la gran crisis.

La vinculación del despido por absentismo a la reforma laboral de 2012 parece mostrarse como parte de una estrategia global que tiene por objeto:

a) presentar el despido por absentismo a la opinión pública, que en muchas ocasiones no tenía conocimiento de su existencia,  a pesar de que, como veremos de inmediato, existe en el ordenamiento español desde 1977

b/ presentarlo como algo profundamente antipático vinculado al gobierno conservador, cuando además de ser mucho más antiguo, su regulación ya fue modificada dos años antes con el gobierno socialista para facilitar el despido y

c/ sugerir que nunca antes se había hecho uso del despido por absentismo hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional al que también me referiré, y que concluyó la constitucionalidad de esta modalidad de despido.

Vayamos por partes. A mí tampoco me cae bien el despido por absentismo, que miro con reticencia, a pesar de lo cual he aplicado con naturalidad su normativa siempre que he tenido que decidir un supuesto de tal tipo. ¿Por qué no me cae bien el despido por absentismo? Porque su misma existencia incide en el ámbito siempre sensible de la reacción ante la enfermedad, haciendo posible que se extinga una relación laboral justamente cuando más vulnerable es una persona por la reiteración de bajas; y porque no tengo claro que sea necesario.

No tengo claro que el despido por absentismo sea necesario, desde dos perspectivas. La primera, porque lo que nos dicen los datos disponibles es que España no tiene un problema con el absentismo. Es verdad que el absentismo sube y baja, como en todo el mundo, dependiendo de la situación económica del país, de manera que en época de crisis los trabajadores faltan menos al trabajo por miedo a perder su puesto, mientras que en épocas de bonanza tienden a ausentarse más. Pero en términos generales el absentismo en España se sitúa en niveles más que razonables. De este modo, en el 8º Barómetro Europeo de Absentismo y Compromiso de los Trabajadores de la Consultora Ayming para el año 2016, resulta que España aparece con un 79% de presencia en el trabajo, algo por debajo del 81% de Alemania, el 83% de Holanda y el 84% de Reino Unido, y por encima del 71% de Francia y Bélgica y del 41% de Italia (¡ay, Italia!). Mientras que en el 9º Barómetro para 2017 España mantiene el 79% de presencia, por encima del 72% de media en el conjunto de Europa. La segunda perspectiva es que la empresa que quiera reaccionar frente aun trabajador desleal en su forma de gestionar las bajas puede hacerlo mediante el despido disciplinario. Mientras que si las bajas denotan una falta de idoneidad para el trabajo, la reacción puede producirse por la vía de la ineptitud sobrevenida. Dicho lo anterior…

 

¿cómo ha evolucionado normativamente el despido por absentismo a lo largo del tiempo?

 

Sin entrar en mayores detalles, haré un brevísimo recorrido histórico.

La figura se introduce Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo. Se trata de una norma todavía preconstitucional dictada en plena transición con carácter provisional y con objeto de adecuar ciertas instituciones dejando atrás rancias concepciones del derecho laboral y los conflictos colectivos. Su art. 39.1 d/ previó como causa de despido objetivo “las faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo, cuando fueren intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las jornadas y no respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad continuada de larga duración”.

El RDL citado es sucedido en el tiempo por el Estatuto de los Trabajadores de 1980 que en su art. 52 d) permite el despido objetivo

“por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo”,

excluyendo de la consideración como faltas de asistencia una serie de situaciones (huelga legal, ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones) así como la enfermedad o  el accidente no laboral, cuando la baja tuviera una duración superior a veinte días. El ET de 1980 es objeto de reforma en doce ocasiones, aunque ninguna de ellas incidió de manera significativa en la institución.

El Estatuto de los Trabajadores de 1980 es sustituido por el ET de 1995, que en su redacción originaria reproduce la previa ya vista. Fue reformado en 41 ocasiones, incluida esa de 2012 que en algunos ámbitos se denomina “reforma laboral”, y que resulta ser, como vamos viendo, una entre tantas. De todas ellas, y exceptuando la ampliación a algunos supuestos que no podían computarse a efectos de absentismo, solo las tres últimas inciden de manera significativa en el despido por absentismo.  La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, del gobierno Zapatero, redujo al 2,5% el absentismo necesario en el conjunto de la plantilla; mientras que el RDL 3/2012, de 10 de febrero del gobierno Rajoy eliminó cualquier porcentaje de referencia al absentismo de la plantilla para hacer posible el despido; y finalmente la posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, del mismo gobierno conservador, introdujo de nuevo el porcentaje del 5% de absentismo en un año, pero ahora referido al propio trabajador y no al conjunto de la plantilla, y en referencia solo a las faltas en el periodo de los dos meses consecutivos. Por último, el ET de 2015, promulgado por el gobierno conservador de Rajoy, reproduce la última versión del ET de 1995 reformado en 2012. Ya se han producido algunas reformas del texto, pero sin afectar a lo que ahora nos interesa.

Ahora bien, con independencia de las sucesivas regulaciones,

 

¿qué uso se ha hecho del despido objetivo por absentismo?

 

Aquí tenemos un problema de cierta envergadura, porque hasta el momento no existen estadísticas fiables del número de despidos objetivos por clases. El Ministerio de Trabajo encomendó al INE la “Estadística de Despidos y su Coste”, cuya publicación estaba prevista para diciembre de 2019 pero aún no se ha producido, y que en todo caso tendrá interés para estudiar la situación actual, pero no servirá para intentar una perspectiva histórica. Nos queda entonces recurrir a las bases de datos judiciales, para detectar cuántas resoluciones se han dictado sobre despidos por absentismo. Eso he hecho con las siguientes prevenciones. Primero, para garantizar la mayor homogeneidad he utilizado solo una base de datos, la que aparecía más completa, que para mis sorpresa no ha sido la pública CENDOJ sino una privada que por ello no citaré. Y he usado solo las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, porque las de juzgados se utilizan muy poco y solo en los últimos años, y las de Tribunal Supremo duplican el asunto que aparece dos veces, cuando se decide por primera vez y cuando ellos resuelven el recurso. Por último, es importante reseñar que todas las bases de datos incorporan más sentencias cuanto más reciente es el año, y en los años más remotos la información es mucho menos fiable porque no se producía una digitalización masiva de sentencias proporcionadas en igualdad de condiciones por el CENDOJ, sino solo de aquellas que las diferentes editoriales “ojeaban” en los tribunales. Esto es, los datos que voy a comentar no pretenden ser una prueba objetiva de base científica, sino simplemente una muestra orientativa de lo que ha venido ocurriendo.

Una última advertencia. Como utilizo solo las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia debemos tener en cuenta su “proyección hacia abajo”. Esto es, si en un año hay solo unas pocas sentencias dictadas por TTSJ en la materia, significa que en los juzgados habrá habido unas cuantas docenas, y si se han dictado en recurso unas docenas, quizás en los juzgados se ha dictado unos cientos, pero no creo que podamos contar nunca por miles, ni siquiera en los años más recientes en que ha habido más despidos objetivos. Estoy hablando siempre de despidos por absentismo. En otros tipos de despido objetivo, y particularmente por causa económica, sí es posible que se hayan producido miles en un año, pero eso ahora no nos interesa. En fin ¿Y qué ha ocurrido en los años en los que tenemos algunos datos, aunque sean incompletos?.

Tenemos un total de 684 sentencias. En el año 98 consta 1 sentencia de despido por absentismo; en el 99, 2; en el 00, 3; en el 01, 2; en el 02, 6; en el 03, 13; en el 04, 16; en el 05, 8; en el 06, 31; en el 07, 38; en el 08, 15; en el 09, 26; en el 10, 30; en el 11, 37; en el 12, 41; en el 13, 55; en el 14, 62; en el 15, 52; en el 16, 69; en el 17, 69; en el 18, 66; y en el 19, 44.

Como puede comprobarse se ha producido un progresivo incremento, con un “salto” en el año 2006 que ya apenas se redujo en años sucesivos (salvo algo más en 2008), y que como acabamos de ver en nuestro pequeño historial legislativo no se corresponde con ninguna reforma normativa, sino quizás más bien con los prolegómenos de la crisis financiera de 2008 que luego se desplegó en toda su magnitud económica a partir de 2010. No cabe hablar de “salto” en años sucesivos, aunque sí de una perceptible evolución al alza de manera progresiva.

Para terminar de ofrecer una perspectiva lo más fiable y realista, ¿qué ha ocurrido históricamente con otros despidos objetivos minoritarios?, es decir, con despidos objetivos no basados en causas económicas (porque estos económicos sí que han sido masivos en algunos momentos), que han tenido y siguen teniendo, como el mismo despido por absentismo, un uso más restringido. Creo que en este punto puede ser de gran utilidad la consideración del despido objetivo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Para esta modalidad tenemos 274 sentencias. En el 98, 1; sin datos en el 99 y el 00. En el 01, 2; en el 02, 1; en el 03, 1; en el 04, 2; en el 05, 6; en el 06, 6; en el 07, 13; en el 08, 6; en el 09, 14; en el 10, 27; en el 11, 28; en el 12, 15; en el 13, 15; en el 14, 19; en el 15, 14; en el 16, 30; en el 17, 30; en el 18, 26; y en el 19, 18.

En este último caso estamos, como puede verse, ante un despido menos utilizado aún que el despido por absentismo, pero que tiene una evolución similar. Progresivamente al alza con un despegue más pronunciado a partir de 2007.

 

¿Qué nos indican estos datos?

 

Pues que los dos tipos de despidos objetivos considerados se han incrementado de manera progresiva vinculados al paso del tiempo y el correlativo aumento de la actividad económica y la contratación, y en última instancia, ahora sí, de manera apreciable, a la existencia de una crisis económica. Ello es compatible con que en el caso del despido objetivo dos reformas, tanto la del gobierno socialista de 2010, como la del gobierno conservador de febrero 2012, hayan facilitado adoptar la medida extintiva incidiendo en los porcentajes de bajas y el modo de computarlas, aunque la última reforma conservadora de julio de 2012 volviera a incorporar la garantía de un cierto absentismo mínimo en un año, aunque ya referido al propio trabajador y no a la totalidad de la plantilla.

Aun nos queda por abordar otros dos aspectos. Uno tiene que ver el tratamiento de la enfermedad en el despido por absentismo. Esto es importante de reseñar. Desde su mismo inicio y también en el momento actual, la norma no permite despedir por esta causa si se trata de enfermedades de larga duración, que a partir de 1980 se objetivó en 20 días. Esto es, si un trabajador está de baja por enfermedad durante más de 20 días, la misma no se puede computar a efectos de despido. Como tampoco se pueden computar las ausencias debidas a tratamiento por cáncer o enfermedad grave. Ni tampoco las debidas a otras situaciones diversas que se han ido ampliando desde las que ya citamos antes, a la maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, y la situación física o psicológica derivada de violencia de género.

 

La doctrina del TJUE

 

En relación a este aspecto de la protección de la enfermedad, hace pocos días escuché decir en un medio de comunicación que este tipo de despido debía desaparecer, porque así se derivaba de un pronunciamiento del TJUE. Pues bien, que yo sepa el TJUE nada ha dicho hasta el momento de manera específica sobre el despido por absentismo con carácter general. Es muy posible que la persona que dijo tal cosa se estuviera refiriendo más bien a doctrina sentada en dos sentencias del TJUE en relación a la protección de personas con discapacidad.

La primera de ellas, es la STJUE de 1 de diciembre 2016 (asunto C-395/15 Daouidi), que extiende a los trabajadores con bajas por enfermedad de larga duración la protección dispensada por el derecho europeo para discapacidad, de manera que si se despide a alguien en tal caso la decisión podría calificarse como nula por discriminatoria. Pero como acabamos de ver esa posibilidad ya está prevista en el despido por absentismo precisamente para proteger al trabajador con bajas de una cierta duración (recuerden, al menos, 20 días), de manera que la aplicación al caso de la doctrina “Daouidi”, digamos “en bruto” y en relación a la mera duración de las bajas, no parece que vaya a tener especial incidencia.

La segunda es la STJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16 Ruiz Conejero), que valoró el posible conflicto entre el despido por absentismo y la protección de una persona que tiene reconocida la condición de discapacitado conforme a la legislación española. Para este caso se dijo que podía oponerse a la normativa comunitaria que se permitiera al empresario despedir a un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, debidas a enfermedades atribuibles a su discapacidad. Pero ojo, salvo que la normativa en cuestión tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, evaluación que corresponde realizar al órgano jurisdiccional que debe aplicar la norma. Es decir, ni siquiera en el caso de los trabajadores con discapacidad se establece una incompatibilidad absoluta entre su protección y el despido por absentismo, debiendo realizarse una ponderación entre la necesaria protección de las personas con discapacidad, y lo que el propio TJUE calificar como la “finalidad legítima” de combatir el absentismo laboral, considerando que

“los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no sólo para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo”.

 

La STC de 16 de octubre de 2019

 

Para terminar, merece especial consideración el aspecto relativo a la manera en que se ha tratado en algunos ámbitos informativos y políticos la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad previamente planteada por un juzgado de lo social y concluyó que no puede dirigirse reproche alguno de inconstitucionalidad al despido por absentismo. Como es bien sabido, se ha llegado a decir que como el despido por absentismo provenía de la reforma de 2012, y ahora se declaraba su constitucionalidad, cabía esperar que se produjera una cascada de decisiones extintivas. El lector que haya llegado hasta aquí no requerirá de mayores explicaciones para darse cuenta del profundo desenfoque de esa afirmación. Como ya hemos visto, los despidos por absentismo llevan tiempo produciéndose, y se seguirán aplicando en tanto no se derogue o modifique el correspondiente precepto en atención a su propia finalidad y dinámica. Es más, me temo que si se hubiera experimentado algún pequeño repunte de los despidos por esa causa, -que a mí no me consta-, estaría más relacionado con el efecto llamada de quienes han desplegado una campaña que cabe calificar, cuando menos, de poco meditada e incluso algo irresponsable.

 

A modo de conclusión

 

Siendo perfectamente legítimo proponer la desaparición del despido por absentismo, hay viajes que no necesitan ciertas alforjas. Si tú quieres cuestionar una institución o su regulación actual, plantea un debate abierto y transparente. ¿Qué necesidad hay de inducir a error a la gente, haciéndole creer datos que no son ciertos? Lo que más me inquieta de todo esto es que suscitar una deliberación ciudadana genuina se está convirtiendo en una especie de odisea imposible. Es más, quien pretenda hacerlo así, será tratado como pardillo por los pillines de turno. El gran problema que me pone en guardia como ciudadana, es que todos los agentes con capacidad para ello no hagan ya política de altura, sino que diseñen estrategias de imagen en despachos a las que luego acoplan la política. Y en ese camino hay dos víctimas: los principios, que no siempre salen bien parados, y la ciudadanía, a la que cada vez se le pierde más el respeto y se la banaliza en mayor medida.

En lugar de tratar a los votantes como sujetos conscientes y responsables, se les toma como objetos pasivos de juegos de tronos, de mesa, de rol, de palabras, de cualquier cosa que permita gestionar tácticamente los objetivos, eso si, pretextando siempre que se obra así, por el bien de esos pobres tontos que no entenderían nada si se les intentara explicar, porque la complejidad es muy difícil de transmitir. ¡Qué harta estoy de tanta gente intentando salvarnos de nosotros mismos!

Foto: @thefromthetree