Por Ricardo Garzón Cárdenas

 

 

El caso de Caster Semenya

 

 

El caso

 

Caster Semenya es una atleta de élite sudafricana con impresionantes logros deportivos: doble campeona olímpica (2012, 2016) y tetracampeona mundial (2009, 2011, 2017, 2019), con su prueba reina de los 800 metros lisos. También son impresionantes sus niveles de testosterona que inciden, naturalmente, tanto en su desempeño como en su apariencia física. Resultado de lo uno y de lo otro, Semenya ha alcanzado una gran relevancia pública, pues su caso sería el epítome de una discusión con múltiples ramificaciones respecto a las diferencias entre hombres y mujeres, la intersexualidad y el transgenerismo. Una muestra de lo anterior es la entrada, escrita por el ex atleta olímpico Edwin Moses, para la revista Time, que la escogió como una de las 100 personas más influyentes del 2019: “Caster Semenya nos ha enseñado que el sexo no siempre es binario, y nos hace cuestionar la justicia de la distribución de beneficios sociales de acuerdo a la clasificación “masculino” y “femenino”.

 

El inicio de los cuestionamientos

 

La historia de Semenya tiene dos momentos importantes. El primero es el Mundial de Atletismo de Berlín en 2009, cuando en la prueba de 800 metros lisos consiguió la medalla de oro en 1 minuto, 55 segundos y 45 centésimas. A los 18 años esto era una notable hazaña deportiva, pues le sacó de ventaja algo más de dos segundos a sus contendoras, en un deporte en el cual de ordinario se logran las victorias por centésimas de segundo. Fruto del tiempo obtenido y su apariencia física, una atleta italiana, Elisa Cusma, afirmó “esta gente no debería correr con nosotras. Para mí, no es una mujer. Es un hombre”. En el mismo sentido se refirió la rusa Mariya Savinova, otra derrotada en dicha carrera, con un lacónico “Sólo mírala”. Las críticas llevaron a la Asociación Internacional de Federaciones de Atletismo IAAF (por sus siglas en inglés) a ordenar pruebas de verificación de sexo. Estas pruebas nunca se conocieron de manera oficial, pero, según el periódico The Daily Telegraph, el dictamen arrojaba que ella “presentaba una anomalía cromosómica, no tenía útero ni ovarios y tenía testículos internos”. En el 2010 la IAAF aceptó que Semenya podía competir como mujer, se entiende que esta conclusión se dio tras recibir dicho dictamen médico.

En estos últimos diez años, Semenya ha estado en el centro de un huracán mediático. Quienes critican su participación en eventos deportivos consideran que tiene una ventaja injusta respecto al resto de mujeres contra las que compite; para sus defensores, las polémicas sobre la participación de Semenya traslucen prejuicios y discriminaciones, sea por ser negra, africana, lesbiana o no caber en el estándar de lo que se considera culturalmente como una mujer. En Sudáfrica es, sin duda, un asunto político. El ministro de deporte de dicho país, Makhenski Stofile afirmó que se podría dar una tercera guerra mundial si le quitaban las medallas a Semenya, Winnie Madikizela-Mandela (en calidad de parlamentaria) afirmó en un periódico británico que “no hay nada malo con ser hermafrodita. Es una creación de Dios. Ella es una hija de Dios”. Por último, es representativa la afirmación de Leonard Chuene, ex presidente de Athletics South Africa, miembro igualmente de la dirección de la IAAF, quien, en una entrevista, en el marco del campeonato mundial de Berlín, afirmó: “no vamos a permitir que los europeos definan o describan a nuestros niños”.

 

La nueva reglamentación

 

El segundo momento importante en esta historia es el 26 de abril de 2018, cuando la IAAF cambió los criterios sobre la elegibilidad para la competición de las atletas mujeres con niveles altos de testosterona. En particular, se trata de la prohibición de participación en la categoría de mujeres, en las carreras de 400, 800, 1500 metros, una milla y carreras de vallas a aquellas mujeres con niveles de testosterona por encima de lo normal, esto es 5 nmol/L (nanomoles por cada litro de sangre). Como consecuencia de esta regulación, las mujeres con Desarrollo Sexual Diferente DSD deben reducir sus niveles de testosterona, si quieren competir en estas categorías. Estos niveles se deben mantener en los seis meses previos a la competición. La normativa entraría en vigor el 8 de mayo de 2019.

La justificación general de la nueva regulación es mantener la competitividad de las mujeres con niveles de testosterona normales. Los hombres sanos oscilan sus niveles de testosterona entre 7,7 y 29,4 nmol/L, mientras que las mujeres sanas tienen esos niveles entre 0 y 1,7 nmol/L. La testosterona incide en la formación de masa muscular y aprovechamiento del oxígeno, por lo que se considera una ventaja de los hombres sobre las mujeres y, como consecuencia, justifica la diferenciación de las categorías en el deporte. En otro caso, las mujeres nunca se acercarían a un podio. El hiperandrogenismo de una atleta en competencias femeninas se limita así a determinada cantidad de testosterona. El equipo médico de la IAAF dijo que algunas atletas (intuimos de quién habla) tenían niveles de más del 20 o 25 nmol/L, es decir, que están en el rango masculino.

La argumentación sobre la racionalidad de esta reglamentación se ve contaminada por un problema contextual: parece hecha a la medida de Semenya, pues la regulación afecta las pruebas deportivas en las que ella ha destacado. Cuando se promulgó, la sudafricana ya contaba con tres oros olímpicos, una campaña perfecta en los mundiales de atletismo y una polémica bastante notable con la IAAF. Para Semenya se trata de una persecución; mientras que la IAAF ha hecho algunas declaraciones que no ayudan a disipar la sospecha. Así, afirmó que Semenya podía participar bien en carreras de velocidad y, sobre todo, en pruebas más largas como 5000 y 10000 metros, recordando que según el equipo médico de la IAAF (el que utilizó para establecer la nueva regulación) no se puede afirmar que la testosterona elevada sea una gran ventaja en este tipo de pruebas. Además, Stéphane Bermon, jefe del departamento de salud y ciencia de la IAAF, afirmó que tenía la “sensación” de que aunque en la actualidad el público no está preparado para aceptarlo, algún día, probablemente en cinco o diez años, se crearía una tercera categoría para intersexuales. Semenya ha reforzado la idea de la persecución, alegando que la IAAF ha querido experimentar con su cuerpo, como si ella fuera un conejillo de indias. Que, de manera irresponsable, a dicha organización no le ha importado el daño que puede causar a su salud la imposición de tomar una medicación hormonal.

 

La impugnación de la normativa

 

Semenya apeló la regulación de la IAAF ante el Tribunal Arbitral del Deporte, TAS (por sus siglas en francés: Tribunal Arbitral du Sport), con sede en Lausana (Suiza). Este retrasó la decisión en varias oportunidades, por la complejidad de las pruebas de carácter científico que presentaron las partes y reconoció que era una decisión difícil de tomar. Además, había dicho que era consciente de que “este caso puede ser considerado como uno de los más cruciales que el TAS haya conocido”. Su decisión, en uno u otro sentido, equivalía a definir el futuro del deporte femenino, pues el atletismo es solo el primero de los deportes en los que se abordan estas limitaciones.

Finalmente, el 1 de mayo de 2019, el TAS desestimó el recurso de Semenya. Afirmó dicho tribunal que

“la regulación de DSD es discriminatoria, pero, con base en las pruebas presentadas por las partes, esta discriminación es necesaria, razonable y proporcional para alcanzar el objetivo de asegurar la justa competición de las mujeres en ciertos eventos”.

Como la reglamentación en cuestión entraría en vigor a partir del 8 de mayo, Semenya llegó a la competición de la Liga de Diamante en Doha (Qatar) y batió su propio record el 3 de mayo. Desde allí dijo:

“No sé qué pasará ahora… ¿Tomar medicamentos? ¡Ni hablar!… Se trata de motivar a la gente… Es más que un deporte. Es cuestión de dignidad, de orgullo humano”.

Semenya recurrió la decisión del TAS ante el Tribunal Federal Suizo. Dorothee Schramm, abogado de la atleta, afirmó que “la normativa de la IAAF viola los principios más fundamentales del orden público suizo. En defensa de la justicia, los derechos humanos deben imponerse sobre los intereses deportivos”. La competencia del TAS tiene su base en la Ley Federal Suiza del Derecho Internacional Privado (art. 190, 2.e), que recoge los motivos de anulación de un laudo y entre ellos figura que el laudo infrinja el orden público suizo. Se entiende que este se ha trasgredido cuando viole los derechos humanos.

El 31 de mayo de 2019, el Tribunal Federal Suizo emitió una medida cautelarísima inaudita parte suspendiendo el fallo del TAS y, como consecuencia, la entrada en vigor de la regulación en cuestión. Esto último lo hizo para evitar que se causara un perjuicio irreparable a Semenya, lo que, para muchos indicaba también que el Tribunal Federal apreciaba un principio de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). No obstante, tras escuchar a la IAAF, la medida cautelarísima fue revocada, mediante un auto de 29 de julio. El Tribunal Federal señaló que su competencia sobre cuestiones deportivas se basa en la protección del orden público suizo. Que el Tribunal no es el «Tribunal Supremo del Deporte», sino el Tribunal Supremo de la Confederación Helvética. lo que le impedía entrar en el fondo de la cuestión deportiva.

El día que escribo estas líneas (11 de enero de 2020) no hay sentencia firme sobre la cuestión, mas pareciera que, tras el auto al que se ha hecho referencia, si nada cambia, el recurso de Semenya será desestimado. Pues las razones que adujo el Tribunal Federal para levantar la suspensión adoptada mediante su medida cautelarísima serán, con toda probabilidad, las mismas para el fallo definitivo: “que no está acreditada la violación del orden público o un atentado contra la dignidad de Semenya”.  Es importante señalar que, en caso de que el Tribunal suizo no le dé la razón, Semenya podrá llevar el caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Mientras se decide el asunto, Semenya ha comunicado que se dedicará al fútbol.

 

Preguntas

 

Sin ánimo de exhaustividad, creo que en este caso se plantean tres grandes interrogantes. El primero, y más evidente, es si existen diferencias reales entre hombres y mujeres, que justifiquen la separación de categorías. El segundo es si existe justificación plausible para que el legislador intervenga para compensar las ventajas naturales endógenas, como lo es el nivel de testosterona en Semenya. El tercero es si hay o no discriminaciones legítimas. Los dos primeros quedan en el plano quizás de los vínculos entre la biología y los problemas morales; mientras que el último alude a una cuestión analítica con implicaciones normativas. Veámoslos sucintamente.

 

¿Son diferentes hombres y mujeres?

 

Ante cualquier pregunta sobre diferencias, tenemos que acudir a un tertium comparationis, a un punto de comparación, a una propiedad común que haga iguales o diferentes los objetos de comparación. Por ello, a la pregunta de la diferencia entre hombres y mujeres se tiene que responder con un depende: desde ciertos puntos de vista somos iguales y desde otros somos diferentes. La pregunta en este caso no se hace en el vacío, se orienta hacia una cuestión práctica, de justificación. ¿Hay diferencias entre los hombres y las mujeres que justifiquen la separación en categorías distintas cuando se trata de competir deportivamente?

Las diferencias biológicas entre hombres y mujeres son realmente evidentes, basta acudir a la observación de la fisonomía. No obstante, ¿la mera diferencia fisonómica es relevante para la separación de categorías? De la misma manera que hay deportes sobre los cuales tenemos dudas de la razón por la que son considerados efectivamente deportes, como el ajedrez (pues la actividad es mental), la equitación (donde buena parte del deporte lo ejecuta el caballo) o el automovilismo (donde es la máquina quien hace el trabajo duro), nos preguntamos si en la deportividad pueden sugerir diferencias “justificables” entre hombres y mujeres.

Si le preguntamos a un entrenador de los deportes convencionales como ciclismo, atletismo, levantamiento de pesas, natación, etc., nos dirá que sí hay evidentes diferencias. Lo que para el ojo inexperto es una diferencia fenotípica, para el ojo técnico es una diferencia de desempeño. Es obvio que esta comparación es válida cuando se realiza entre deportistas de élite, es decir, que se dedican profesionalmente a la competición, no entre personas apenas o nada entrenadas. Entonces, si comparamos los resultados en tiempo de deportes de velocidad o resistencia, podemos ver que para la misma prueba los hombres tienen en promedio entre 10 y 12 por ciento de mayor desempeño que las mujeres. Esta observación ha sido verificada en estudios sistemáticos, como el que hicieran de manera conjunta Coleman y Shreve.

No falta quien, desde una perspectiva feminista, considere que las diferencias de desempeño se deben a los procesos diversos de socialización de niñas y niños o a los privilegios que detentan los hombres en todos los ámbitos, incluido el deportivo. Algo de verdad hay en la tesis de la existencia de procesos diferenciados de socialización, pero considero que esto aquí no opera. Sin duda, en nuestra cultura los hombres históricamente hemos detentado un sinnúmero de ventajas, producto de la exclusión de la mujer, pero esto no explica una ventaja física, que es relativa a la existencia de un estado de cosas en el mundo, no a nuestras valoraciones. A lo que he dicho, se me podría contestar de vuelta que la ventaja física es evidentemente un asunto observacional, pero la discriminación estructural hacia las mujeres es lo que lleva a que no se patrocine su entrenamiento con el mismo entusiasmo que se hace con los hombres.

A pesar de la apariencia consistente de este argumento, este no tiene sentido tratándose de deportistas de élite. Los deportistas olímpicos de hoy, sin excepciones a la vista, han sido criados para competir. Podrán haber sido socializados en prácticas fuerte, modera o débilmente machistas, pero su principal socialización ha sido en la preparación y la competencia. Casi siempre las características físicas de quien puede ser campeón olímpico en alguna disciplina se conocen en los primeros años de crianza (cuando no son hijos de atletas de élite, que eso hace más prematuro aún el reconocimiento de sus capacidades físicas). En últimas, los campeones (se entiende que en este plural se incluye a las campeonas) explotarán mediante el entrenamiento sus dotes naturales, observables por cualquiera y explicados por la biología.

Si bien se puede discutir extensamente sobre el valor exacto de la diferencia de fuerza entre hombres y mujeres, no admite mayor discusión que esta diferencia existe como regla general y que la hipótesis científica más segura para explicar esta disparidad de fuerza es la desigualdad en los niveles de testosterona.

Un hombre promedio puede tener de siete a treinta veces más testosterona que una mujer promedio, y esta hormona no solo es la que desarrolla los órganos sexuales, sino, que es responsable de la creación de masa muscular y el aprovechamiento del oxígeno que llega a dicha musculación. En conclusión, hay diferencias en la fuerza (que se puede traducir en potencia, velocidad o resistencia), producto de pertenecer a un sexo u otro. Tiene, entonces, total sentido diferenciar entre categorías sexuales, allí donde la fuerza importe. Lo anterior, dejaría sin justificación, al menos desde esta perspectiva, la diferenciación sexual en deportes como el ajedrez o el automovilismo.

 

¿Se pueden o deben regular las ventajas naturales?

 

La discusión sobre la testosterona, como ventaja, tiene dos intuiciones contrapuestas, igual de potentes. Según la primera intuición, la ventaja que da la testosterona no es la única que de manera endógena es legítima y de manera exógena es ilegal. Por lo tanto, un don natural no se puede censurar en términos competitivos. El deporte excluye trampas, no personas.

Para seguir en el plano de las hormonas, podemos ver el ejemplo de la eritropoyetina, conocida como EPO, que es la responsable de mantener la concentración de los glóbulos rojos en sangre o hematocrito. Al igual que en la testosterona, hay rangos normales (42 a 45 por ciento de la sangre la componen glóbulos rojos) y otros anormales; también los anormalmente altos son ventajas competitivas, pues a mayor hematocrito (conteo de glóbulos rojos), potencialmente mayor cantidad de hemoglobina y, por lo tanto, mayor disponibilidad de oxígeno para que los músculos funcionen mejor. Cuando la producción no es endógena, al igual que con la testosterona, se considera deportivamente como una conducta ilegal de dopaje.  En el mundo del ciclismo, el deporte arquetípico de resistencia, son famosos los ciclistas colombianos por sus altos niveles naturales de hematocrito, esto tanto por su crianza en zonas altas, donde el menor oxígeno promueve un aumento natural y sostenido del hematocrito, como factores genéticos de las mejoras adaptativas a dicho ambiente por parte de sus ascendientes. ¿Qué diferencia hay entre la ventaja natural de estos ciclistas y la mayor testosterona de alguien como Semenya?

Es posible argumentar, con Semenya, que una ventaja natural no se puede censurar, pues eso nos conduciría a una pendiente resbaladiza y finalmente al absurdo. Ahora la testosterona de las mujeres, luego la de los hombres, la talla en el baloncesto, la envergadura de los brazos en la natación, etc. Se podrían desnaturalizar todos los deportes, en los cuales se ha considerado que lo único legal son los talentos con los que se llega al mundo y el entrenamiento con el que se han potenciado esos talentos naturales. Excluir a los mejores porque tengan alguna capacidad extraordinaria respecto a la media de los seres humanos condenaría todos los deportes a la mediocridad.

La segunda intuición, que no objeta la naturalidad de la ventaja, sí cuestiona la justicia de tenerla en términos competitivos. A diferencia de la concentración de glóbulos rojos en sangre, la testosterona divide a los humanos en hombres y mujeres. Se trata de una especie de raciocinio analógico: si se diferencia entre hombres y mujeres, por encontrarse ellos en extremos del espectro de niveles de testosterona, una mujer con niveles masculinos de dicha hormona plantea la necesidad de exclusión en la categoría de mujeres. Para decirlo de manera más simple: es una mujer que tiene la ventaja de un hombre, por lo tanto, tiene una ventaja injusta.

Para estos efectos, no importan las preferencias con las que cada quien se identifique, si como hombre o como mujer. Cuando existe una distinción entre el reparto de oportunidades conforme al sexo, en este caso mediante el criterio del nivel de la testosterona, un deporte sí puede (y debe) definir qué características son relevantes para la competición, según sus categorías. En el caso de Semenya, para los críticos, esta intuición se reforzó en los juegos olímpicos de Rio 2016, donde el podio de los 800 metros lisos fue obtenido, además de Semenya, por otras dos mujeres con hiperandrogenismo: la burundesa Francine Niyonsaba y la keniata Margaret Wambui. De esta manera, el argumento de la diferencia entre hombres y mujeres para efectos deportivos se hace extensivo hacia mujeres intersexuales, que tienen los niveles de testosterona en el rango masculino.

Las dos intuiciones anteriores tienen, cada una, una ramificación respecto a la solución farmacológica de la reducción de la testosterona. Para los que consideran que es una ventaja natural legítima, obligar a la reducción médica de esta es un dopaje inverso, es castigar la ventaja natural (un handicap). Además, se ve como inmoral medicar a alguien sano, por los efectos adversos que pueda tener dicha medicación en su salud.

Para la contraparte, la reducción de la testosterona no es una condición que fatalmente excluya a alguien del deporte, solo le impone unas condiciones de competición, como lo podría ser el peso corporal en otros deportes. También se suele mostrar de ejemplo la reglamentación para la competición femenina de mujeres trans. Alguien que nace hombre y se convierte en mujer, mediante procedimientos farmacológicos y quirúrgicos, puede competir en la liga femenina, bajo la condición de disminuir su nivel de testosterona.

 

¿Hay discriminaciones legítimas?

 

Es usual que en el mundo jurídico se distinga entre diferenciar y discriminar. La idea es separar las distinciones que son legítimas de las que no lo son. Es claro que cualquier regulación hace distinciones para establecer sus destinatarios, como la diferencia entre nacional y extranjero, trabajador y empleador, arrendador y arrendatario, etc. Por ello, es un imposible lógico la regulación sin diferenciación. Por otro lado, se asume que la discriminación es una distinción ilegítima, basada en prejuicios o en el intento de dañar a una persona o a un grupo.

La distinción terminológica anterior es clara, pero está lejos de ser clara la implicación conceptual de lo uno y de lo otro. El problema radica, básicamente, en cuál precede a la otra, esto es, si: a) una distinción es ilegítima, porque es discriminatoria o b) es discriminatoria, porque es ilegítima. Parece un mero juego de palabras, pero según nos ubiquemos en una esquina u otra, las implicaciones jurídicas y morales son radicalmente distintas. Para los partidarios del primer enfoque, lo que se constata al inicio es la existencia de la discriminación; si estamos ante una discriminación, la conclusión necesaria es que se trata de una distinción ilegítima (moral o jurídicamente). Para los partidarios del segundo, es imposible afirmar la existencia de una discriminación sin un marco normativo (moral o jurídico) de referencia.

En el plano jurídico, las implicaciones conceptuales son opuestas. Usando el término acuñado por García Amado, la primera sería una formulación “iusmoralista”; mientras que la segunda sería una formulación iuspositivista. En la versión iusmoralista de la discriminación, la carga argumental reside en la comprobación de la existencia de una discriminación; si se llegare a la conclusión de que esta existe, se debe entender, necesariamente, que está prohibida por el derecho. En la versión positivista, no hay algo así como un “concepto de discriminación”, por lo que no tiene un sentido independiente de las normas que se deban aplicar al caso. En la última visión, no se podría hablar de discriminación (en el plano jurídico) si no es por el trato arbitrario realizado a determinados sujetos, mediante la aplicación antijurídica de normas que establecen desventajas a sujetos protegidos en su expectativa por parte del derecho.

La anterior, es una cuestión analítica, no sustancial. Es decir, son alternativas para entender la cuestión problemática que sea de resolver, mas no establece cuál es la decisión que se debe tomar. En el caso de Semenya, le podríamos dar la razón por ambas vías. Podríamos decir que, conforme a nuestro entendimiento jurídico-moral, el trato que ella recibe es discriminatorio y por ello es antijurídico; también podríamos decir que lo que constituye la discriminación es que el trato que se le ha dado es contrario a los tratados internacionales sobre derechos humanos que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la identidad sexual, la elección de profesión u oficio, etc. En el primer caso, la razón de la discriminación es opaca; mientras que, en el segundo, se hace patente lo que torna dicho trato en discriminatorio.

De la misma manera, y en sentido contrario, si quisiéramos no darle la razón, podríamos decir que: a) el trato no es discriminatorio y por ello no se puede acusar de antijurídico el tratamiento que se le da: no se discrimina a las mujeres cuando se le compara con los hombres, cuando se trata de fuerza física. Se trata de una ventaja (o privilegio, como se suele decir en el argot feminista) natural que motiva un tratamiento distinto. A esto se podría agregar que, en virtud del principio de igualdad, los iguales deben ser tratados como iguales, pero hombres y mujeres no son iguales. Semenya tampoco es igual al resto de mujeres, entonces no puede alegar ser discriminada.

Desde la otra óptica b), se podría decir que si una normativa establece requisitos generales para la competición, que especialmente perjudiquen a determinada persona, ello no necesariamente equivale a un acto de discriminación. El órgano regulador (IAAF) puede considerar conveniente introducir nuevas condiciones para la realización del deporte en determinadas pruebas. En principio, se deben tener dichas regulaciones por legítimas, en la medida que fueron expedidas por el legislador legítimo de dicho deporte. La juridicidad de esta normativa, pese a la potestad del legislador, se pondría en duda si esta fuera violatoria de los derechos humanos. Y aquí es donde aparece la relevancia de la justificación de la normativa, pues permite poner de presente si esta se expide con el ánimo de ofender a alguien en particular. La motivación de esa conveniencia es públicamente conocida: evitar que los podios solo sean ocupados por atletas intersexuales, con la exclusión de las mujeres que no sufren de hiperandrogenismo. Si juntamos la legitimidad del legislador, la ausencia de normas de orden público contrarias a la normativa y una justificación razonable de esta, no queda mucho espacio para sostener que se discrimina a Semenya, cuando una norma general frustra sus expectativas de competición.

En mi opinión, es analíticamente más consistente la opción iuspositivista. Con los ejemplos y contraejemplos, se puede ver que desde el punto de vista argumental es más claro y racional expresar que la discriminación es el resultado de un juicio normativo y no un supuesto de dicho juicio normativo. No obstante, si bien la opción a) tiene sus problemas de opacidad basada en la afirmación (muchas veces no sustentada) de la ocurrencia de una discriminación, hay una tercera vía c) que consiste en reconocer la discriminación de alguien, pero justificar dicha discriminación por una razón importante. En esta, la discriminación ya no es opaca como en a), sino absolutamente confusa. Esta fue la que eligió el TAS para considerar que era legítima la nueva reglamentación de la IAAF: que sí discrimina a Semenya, pero dicha discriminación es necesaria, razonable y proporcional.

El problema de esta argumentación es que parece esencialmente contradictoria. Si Semenya fue discriminada, ¿no quiere decir ello que tiene razón en su pedido de que no se le discrimine mediante la regulación? Si una discriminación puede legitimarse, ¿bajo qué condiciones podemos separar diferenciaciones de discriminaciones?

Especulo, pero con algo de convicción, que en este caso ha calado la afirmación de que Semenya es una especial perjudicada en el asunto y este perjuicio se debe a un ánimo persecutorio de la IAAF hacia ella, por su condición de negra, africana, lesbiana, y mujer alejada del estándar de la feminidad. Si a esto agregamos el precedente de pruebas ignominiosas de comprobación de sexo en las competiciones deportivas, en buena hora desechadas, podemos adivinar a qué se refiere el tribunal con que la regulación “la discrimina”. Pero claro, aquí hay un error evidente de juicio: que alguien posea algunos rasgos que le hagan susceptible de ser discriminado, no quiere decir que cada vez que resulte perjudicado por una medida general se le esté discriminando.

Pongamos un ejemplo ligeramente prosaico, pero que espero ilustre el punto. Hay culturas que le dan mayor importancia a la puntualidad y otras que no tanto. Estereotípicamente los primeros son los de las culturas europeas del norte; y los segundos los del sur, a donde pertenezco. Merced a nuestras múltiples virtudes, los colombianos no somos famosos por la puntualidad, entonces es muy posible que alguien de mi círculo actúe prejuiciosamente contra mí en ese sentido y, de hecho, me lo haga saber. Pongamos por caso que, en el norte español, he aceptado una invitación a compartir un pequeño banquete en honor a un amigo que está cumpliendo años. Supongamos que llego una hora después de lo convenido, sin haberme excusado con alguna anticipación por la posible tardanza, no encuentro nada de comida (son puntuales, pero glotones) y uno de ellos me dice “es que mira la hora a la que has llegado, ¡tenías que ser colombiano!”. Pregunto al lector: ¿me están discriminando o no?

La respuesta tiene una trampa en la que no hay que caer. El comentario puede ser odioso, y lo podríamos calificar como discriminatorio (dependiendo del tono y la confianza, desde luego) quizás en el sentido que no se debe hacer sentir a un invitado como un extraño, pero que no haya alcanzado comida no tiene nada que ver con que fuera colombiano. Más bien, dependió de algo que yo hice: llegar tarde a un banquete en el que se come a tiempo y sin pausa, en una sociedad en la que se entiende que quien no llega a tiempo, y tampoco se excusa, sencillamente no va a llegar. En últimas, no me comporté conforme a las reglas sociales de dicho lugar y obtuve como sanción, además del comentario de mi amigo, quedarme con hambre lo que queda de velada.

En una confusión similar es en la que creo incurrió el TAS, y con ello dejó bastante combustible para alimentar la inquietud de que la decisión, si bien definitiva, es injusta. El TAS, cuando argumentó sobre la razonabilidad de dicha discriminación, no fue efectivo disipando la idea de la discriminación, porque, para empezar ¡utilizó él mismo el término discriminación! Cualquier argumento posterior, por inteligente y audaz que fuera, remitiría a que la reglamentación se mantenía, como puro acto de autoridad. Si se discrimina a negros, lesbianas y mujeres intersexuales, es por el bien del deporte. Una argumentación incorrecta en lo jurídico y, además, políticamente siniestra.

 

Materiales

 

“Semenya dismissive of gender row”, 21 de agosto de 2009; Bondolfi, Sibilla. “¿Por qué la justicia suiza decide en el caso de Caster Semenya?”, en ch, 7 de junio de 2019, Boykoff, Jules. “#HandsOffCaster: Why the Policing of Female Athlets’ Testosterone Levels Needs to Stop”, en Bitchmedia, 20 de febrero de 2019; Coleman, Doriane Lambelet y Shreve, Wickliffe. “Comparing Athletic Performances. The best Elite Women to Boys and Men” en Duke Law; Coleman, Doriane Lambelet. “A Victory for Female Athletes Everywhere”, en Quillete, 3 de mayo de 2019; Coleman, Doriane Lambelet. “Sex, Sport, and Why Track and Field’s New Rules on Intersex Athletes Are Essential”, en The New York Times, 30 de abril de 2018.  Court of Arbitration for Sport. Executive Sumary 5794, 30 de abril de 2019. El País, “Caster Semenya ficha por un equipo de futbol femenino”, 6 de septiembre de 2019, Fleitas, Begoña. “Semenya apela al Tribunal Federal Suizo el fallo del TAS sobre la normativa de la IAAF”, en Marca, 29 de mayo de 2019; García Amado, Juan Antonio. “El iusmoralismo y la quimera de los derechos”, en Almacén de Derecho, 26 de marzo de 2016, Gladwell, Malcolm y Thompson, Nicholas. “Caster Semenya and the Logic of Competition” en The New Yorker, 12 de agosto de 2016; Guerra, Verónica. “‘Naturalmente superior’: un breve análisis del caso Semenya”, en Hay Derecho, 29 de junio de 2019; Jackson, Victoria. “La década de humillación a Caster Semenya”, en Letras Libres, 14 de mayo de 2019; Levy, Ariel. “Either/or. Sports, sex, and the case of Caster Semenya” en The New Yorker, noviembre 19 de 2019. Ley Federal del Derecho Internacional Privado del 18 de diciembre de 1987; Lora, Pablo De. Lo sexual es político (y jurídico), Madrid, Alianza, 2019; Mellado, Enrique. “Las ventajas naturales de Semenya son como las de Indurain”, en Marca, 19 de febrero de 2019; Moreno, Hortensia. “¿Quién le teme Caster Semenya?”, en Debate Feminista, vol. 47. Núm. C., enero 2013, pp. 108 a 121, UNAM; O’Sullivan, Sonia. “Intersex athletes and the problem of testosterone”, en The Irish Times, 9 de junio de 2016; Pérez Triviño, José Luis. “El caso Semenya: de la injusticia a la liberalización del dopaje” en El País, 3 de mayo de 2019. Strashin, Jamie. “What´s the real problem with Caster Semenya?” en CBC, 14 de mayo de 2018; Swiss Federal Supreme Court. Interlocutory order of 29 July 2019 (4A_248/2019). The Guardian. “Caster Semenya accuses IAAF of using her as a ‘guinea pig experiment’”, 18 de junio de 2019, 26 de abril de 2018; The Guardian. “IAAF doctor predicts intersex category in athletics within five to 10 years”, 26 de abril de 2018. The New York Times. “Who Gets to Race as a Woman?”, 19 de agosto de 2016 (editorial del día). Time, “The most influential people 2019” Viñas, Sergio R. “La ‘ventaja insalvable’ de Semenya que determina el futuro del deporte” en El Mundo, 25 de febrero de 2019; Westen, Peter. Speaking of Equality, Princeton (New Jersey), Princeton University Press, 1990.

Foto: Espinho, Portugal, Miguel Rodrigo Moralejo